人身权案例

身体权

2004 年 3 月 19 日早上， 河北省某县农村某小学五年一班的学生到校上课。 教师刘某某在上课后， 对学生进行体罚，让全班学生都站着，一直站了一节课。第二节课开始后，刘让前排左边的学生 开始依次伸出手来，自己手持削铅笔的刀子开始在学生的手上划。第一个被划的学生叫赵某，刘 是用刀背划的。 对第二个学生， 刘是用刀锋划， 学生被划得哭了。 后来有的学生迟迟不伸出手来， 刘就威胁： “不伸出手来就直接在脸上划。 ”学生只好伸出手来， 让老师划。 在划到最后一排时， 一个男生被吓得大小便失禁，晕了过去。全班 41 名学生的手全都被该老师用刀划过，有的没有 划破，有的被划破出血。刘某某对 41 名学生的行为，就是对他人身体的冒犯行为。 冒犯身体， 是一种侵害身体权的侵权行为。 2001 年 3 月 10 日最高人民法院公布实施的 在 《关 于确定民事侵权精神损害赔偿适用法律若干问题的解释》中，规定了侵害身体的，受害人可以请 求精神损害赔偿的意见，就已经确立了这种侵权行为及其精神损害赔偿责任制度。 身体权是一种物质性人格权， 是与生命权、 健康权并列的人格权。 这个人格权所维护的利益， 是自然人的人身组成部分的完整性的不可侵犯。这种完整性分为两个方面，一个是实质性完整， 是自然人的身体组成部分不能残缺、缺失，造成残缺、缺失的，构成对身体权的侵害。当然，这 种残缺、缺失是指一般性的残缺、缺失，不包括已经造成健康权损害的严重残缺、缺失。另一个 是形式性完整性，是指自然人的身体不可冒犯。恶意对他人的身体进行冒犯，就构成对身体的形 式性完整的侵害。后一种，就是本案教师刘某某所实施的侵权行为。 冒犯身体的侵权行为具有特殊性，因而与其他侵权行为责任构成所有不同： 第一，冒犯他人身体的侵权行为是过错责任。行为人冒犯他人身体，必须具有过错才能构成 侵权责任。由于这种侵权行为要求是对身体的恶意冒犯，因此，只有在故意的情形下，才能构成 侵权责任。 本案教师刘某某故意对本班学生的身体进行冒犯性的触击， 就是一种故意的心理状态， 是一种直接故意。冒犯身体侵权行为的故意，不一定仅仅是对他人身体的冒犯，就是具有企图伤 害他人身体的故意，而实际上触击了他人的身体，但是并没有造成伤害的后果，那么，这种触击 他人身体的行为也具有冒犯他人身体所要求的故意内容。 对于只是由于过失而对他人的身体进行 触击的，一般不应当认为是侵权行为。 第二，冒犯他人身体的行为应当是一种作为的行为方式，即行为人采取确定的

行为方式，以 自己的身体的某一部分，或者持工具，对受害人的身体进行实质性的触击，即通常所说的肢体接 触。什么叫作冒犯性？冒，就是不顾，就是没有经过本人的同意；犯，就是侵犯、冲撞。冒犯就 是未经本人同意而恶意地侵犯和冲撞。具有这种性质的行为，就具有冒犯性。对他人身体冒犯行 为具有违法性，其表现是行为人违反了不得侵害身体权人的身体的法定义务，不得侵害而侵害， 违反了不作为的法定义务，其性质就是作为的侵权行为方式。 第三，冒犯他人身体行为的损害后果，要求是一种行为的状态，不要求造成一定损害的客观 结果。 在判断这种侵权行为的时候， 只要行为人的身体或者所持的工具对受害人的身体进行了冒 犯性的触击，就构成了这种行为。因此，冒犯身体行为的结果不要求要达到某种伤害的程度，只 要是对身体构成了冒犯，达到了触击的程度，就构成了侵权的损害事实。在这种侵权行为中，因 果关系要件也就显得不那么难以判断， 实施了这种行为， 同时对受害人的身体进行了非法的触击，

因果关系的要件就已经构成。 如果侵害身体的行为造成了实质性的伤害， 构成轻微伤或者轻伤或 者重伤，则构成侵害健康权的侵权行为。 冒犯他人身体的侵权责任承担， 与其他侵害物质性人格权即侵害生命权、 健康权的侵权行为 有所不同。这是因为，冒犯他人身体的侵权行为并没有造成人身的实质性伤害，不会造成因为伤 害而支出的财产损失， 因而无法通过人身损害赔偿的一般方法来对受害人进行救济， 对行为人进 行法律制裁。所以，对冒犯他人身体的侵权责任形式，就是精神损害赔偿。法官应当根据受害人 的身体所受到的损害程度、 行为人侵权行为的故意程度以及行为的具体情节， 确定适当的精神损 害抚慰金，以此实现侵权行为法的职能。

身体自由 在“文革”中，某矿务局矿工医院医生张某经常发表一些评价林彪、江青等的“另类”言论，该 院领导认为其精神不正常，依据精神病院个别医生出具的为“精神分裂症”的“门诊印象”和 “初步诊断”，研究决定不允许张某上班工作（如果不是这样，张某可能会被定为“恶毒攻击” 罪而被判刑罚），工资照发。“拨乱反正”之后，新的院领导决定对张某按照病休待遇开工资， 张某认为是领导决定自己不上班并且工资照发的，如果扣工资，就坚持恢复工作。院领导认为张 某是精神病患者不能上班，并下发文件认定张不具备自主行为能力，为其指定监护人（行使了法 院的权力）。张某不服。该院在未经张某本人及其家属同意的情况下，派人强行

将张用汽车送到 精神病医院强制住院治疗 38 天。医院的结论为：“病员自住本院一月余，未发现明显精神病症 状，故未给予抗精神病药物治疗。”张某以侵害自由权和名誉权为由，向人民法院起诉。法院认 为被告的行为侵害了原告的名誉权，认定侵权责任；对于侵害自由权的诉讼请求不予支持。 这是我国发生的第一件侵害身体自由的侵权行为案件。 尽管时间较长了， 但是这个案件的重 大意义仍然显而易见，成为侵权行为法保护身体自由权教学的典型案例。在今天，这样的案件时 常发生。例如，在超市中，保安人员将怀疑偷拿商品的人进行非法关押，限制其人身自由，就是 侵害身体自由的侵权行为。 人身自由权是自然人的一项重要的人格权， 分为身体自由权和意志自由权。 侵害这两种人身 自由权的行为，都构成侵权行为，应当承担侵权责任。侵害身体自由权的侵权行为，就是针对侵 害身体自由而实施的侵权行为。 构成侵害身体自由权的侵权责任，应当具备以下要件： 第一， 构成侵害身体自由的侵权责任， 必须是行为人实施了限制或者剥夺受害人的身体自由 的违法行为。人的自由权利，是法律赋予的，是人的固有的权利。未经法定程序，限制或者剥夺 他人的身体自由，就是违法行为，就具有违法性。在现实生活中，国家司法机关也会对违法行为 人实施身体自由的限制，但是这是依法进行的自由限制，不具有违法性，因此不构成侵权行为。 第二，构成侵害身体自由的侵权责任，必须造成了受害人行动受限制或者剥夺，身体自由权 无法行使的损害事实。身体自由也称为行动自由，是人自主支配自己的行动的自由，这种自由受 到限制或者剥夺，使其无法自主行动，就构成了对身体自由的侵害。限制身体自由是对人的身体 进行拘束，使其不能自由行动。剥夺身体自由是宣称特定人的身体自由予以剥夺而不予享有。在 现实中，侵害身体自由的侵权行为一般是前者，后者较为少见。

第三， 构成侵害身体自由的侵权责任， 行为人的行为与受害人自由受限制或者剥夺的后果之 间具有因果关系。在侵害身体自由的侵权责任构成中，因果关系的要件很容易判断，行为人实施 了该种违法行为，受害人的身体自由受到了限制或者剥夺，就构成了因果关系的要件。 第四，构成侵害身体自由的侵权责任，行为人在主观上必须具备故意或者过失的心理状态。 在一般情况下， 侵害身体自由的行为人在主观上是故意的心理状态， 就是追求或者放任限制或者 剥夺他人身体自由的后果。但是，过失也可以构成侵害身体自由的侵权责任。例如，错误

认定他 人为犯罪嫌疑人而将其逮捕入狱， 错误认定他人为行政违法行为人而予以行政拘留， 都是过失地 限制了他人的身体自由，构成侵害身体自由的侵权责任。按照《国家赔偿法》的规定，这些国家 机关应当承担国家赔偿责任。 非法限制他人的身体自由，侵害自然人身体自由的，受害人有权请求停止侵害、赔礼道歉， 并赔偿损失；受害人受到精神损害的，有权要求精神损害赔偿。

意志自由 杨某是浙江省某县居民，与父母一起居住。一天，突然接到发自黑龙江的一封电报，声称杨某在 黑龙江某县工作的哥哥遭遇车祸生命垂危，速去探望。杨某及其父母听到这个消息，精神上受到 严重打击，立即购买火车票，赶往黑龙江当地。当三人到达杨兄住地的时候，发现杨兄在家里好 好的，没有发生任何事情。一家人惊魂未定，急问何故，才知道杨兄与他人发生纠纷，该他人为 了愚弄杨兄及其家人，编造谎言，给杨某及其父母发电报。杨某与其父母受其愚弄和欺骗，不仅 造成了星夜赶乘火车急赴黑龙江的财产损失后果，而且使其精神遭受严重的损害。 这种侵权行为使受害人的意志自由受到侵害， 构成侵害意志自由的侵权行为， 行为人应当承 担侵害意志自由的侵权责任。 盗用、假冒他人名义，以函、电等方式欺骗或者愚弄他人，侵害自然人意志自由，造成其财 产、精神损害的，应当承担侵权赔偿责任。这就是，意志自由是人身自由的组成部分，自然人的 意志（思维）不受干涉、不受限制、不受约束，通过不正当手段使权利人的意志或者思维受到限 制、干涉、约束的，即为侵害意志自由的行为。对于这个问题，最高人民法院在《关于贯彻执行 若干问题的意见（试行）》第 149 条作过规定，效果是好的。存在的问题是，在法律 适用上，这一解释规定适用名誉权保护的法律，不够准确。对于这种侵权行为应当直接认定为侵 害意志自由的行为，不必再类推适用名誉权的法律规定来保护意志自由。 侵害意志自由权的侵权行为的主要表现， 就是诈欺和胁迫。 诈欺是故意以使他人陷入错误为 目的的行为；胁迫是故意以不当的目的和手段预告凶险而使人产生恐怖的行为。在历史上，欧洲 萨克逊民法确认诈欺行为为侵权行为，法国民法、瑞士民法以及德国现行法，也都认为诈欺行为 为侵权行为。我国台湾民法在解释上，也认为诈欺与胁迫是侵害自由权的侵权行为。我们认为， 诈欺和胁迫，均妨碍、干涉、限制自然人正当的思维，致使其陷入错误的观念，属于侵害意志自 由权的违法行为。前述案件，杨某及其父母的思维自由，由于行

为人的诈欺电报而受到愚弄，使 其陷入自己的儿子身负重伤的错误认识之中， 精神利益、 财产利益都受到了损害， 构成侵权行为。 学者认为，诈欺是故意以使人陷于错误为目的，诈欺的成立，须诈欺人有虚构事实的行为。诈欺 行为人故意侵害他人的观念纯正，因此，行为人只须有使被诈欺人陷于错误的故意，即可构成。

胁迫是故意以不当的目的或手段，预告祸害，使人心生恐怖。这两种行为所侵害的，都是受害人 的精神自由即意志自由。 另一种侵害意志自由的侵权行为，是虚伪报告及恶意推荐。在一般情况下，对于因劝告、通 知、介绍等所发生损害，不能认为是侵害自由权的违法行为。但是，如果行为人故意使他人陷入 错误而进行虚伪报告或恶意推荐，则是对意志自由权的侵害，为侵权行为。 侵害意志自由的侵权行为，一般是由作为的方式构成，就是行为人实施积极的行为，干扰或 者影响受害人的自由意志， 使其不能自主地决定自己的行为， 做出不属于自己自主思维所确定的 决定。 侵害意志自由侵权行为人，在主观上应当具有故意的要件。这一点，侵害意志自由的侵权行 为与侵害身体自由的侵权行为不同。 侵害身体自由的侵权责任的构成， 行为人故意或者过失都构 成侵权责任构成的主观要件，但是侵害意志自由权的侵权责任只能由故意构成。因此，构成侵害 意志自由的侵权责任，行为人必须是恶意进行诈欺、胁迫、虚伪报告或者恶意推荐，因而造成了 受害人的自主意志、自主思维的破坏，不能自主地做出决定。如果仅仅存在过失，不可能侵害意 志自由。 构成侵害意志自由的侵权责任，行为人应当承担侵权责任。主要的责任方式是损害赔偿，包 括对造成的财产损失进行赔偿和对造成的精神损害进行赔偿。 在杨某的案件中， 支出的旅差费等 损失， 就是对受害人造成的财产损失； 对于受害人所受到的精神痛苦， 应当赔偿精神损害抚慰金。 受害人如果要求行为人承担赔礼道歉等侵权责任方式的，应当予以支持。

非法监视私人活动 2002 年 3 月 8 日，工人贞某应聘到深圳市某表业厂做工，上班第二天上厕所时，猛然抬头，发 现厕所上方正有一架电视探头在来回转动， 吓得他赶紧停下正在进行的“活动”逃走。 后来他买 了一台照相机，在厕所里拍下了“探头”监视的镜头作为证据。该厂的其他工人证实，因工作需 要多次进入装有闭路监视器的写字楼办公大厅， 好几次透过玻璃窗看到厂方老板办公室里的两台 闭路监视器正在放映男厕所内部的情形。 本案另外两名原告也表示， 也曾在该办公室里看到过男 厕所内的录

像情形。3 月 22 日，贞某等 18 人向法院提起侵权赔偿诉讼请求，要求判令被告在媒 体上赔礼道歉，支付原告精神抚慰金每人 5000 元。 在厕所中安装摄像头，监视员工上厕所的情形，当然是侵害隐私权的行为。这种侵权行为， 就是非法监视私人活动的侵权行为。 隐私权是自然人的人格权，是对人的隐私利益进行支配、维护和保护的人格权，自然人享有 这个权利，就享有依法隐瞒隐私，合理支配隐私，依法保护自己隐私的权利。隐私权所保护的隐 私， 就是指私人信息、 私人活动和私人空间。 本案侵权行为人所侵害的， 正是权利人的隐私活动。 在现代社会的企业或者单位， 很多老板为了监督员工的活动， 在工作场所安装电子监视设备， 使员工的活动在老板的眼皮底下进行。对此，曾经有过很深入的讨论，有的认为这是老板对员工 权利的侵害，有的不认为是对员工权利的侵害。我认为，对于员工正常的工作活动进行监督，应

当是准许的。员工要维护自己的权益，老板也要维护他的权益。老板聘用员工，而员工出工不出 力，在工作时间不作好本职工作，也是对老板的权益的侵害。但是，对员工的监督应当适度，应 当在法律允许的范围内进行。 超出了法律规定的范围， 非法监督员工的私人活动， 就是不准许的。 本案监督职工在厕所中的活动，就是这样的行为。还有老板监督员工的换衣间、浴室的活动，也 是这样的行为。当然，非法监视私人活动的侵权行为不仅仅就是这些，其他非法监视他人私人活 动的行为，都是这种侵权行为。 正确认定非法监视私人活动的侵权行为，应当掌握以下几点： 第一，认定非法监视私人活动的侵权行为责任，必须准确界定私人活动的范围。私人活动， 是指一切个人的，与公共利益无关的活动，如日常生活、社会交往、夫妻的两性生活、婚外恋和 婚外性生活，等等。私人活动的范围很宽泛，包括人的一切与公共利益无关的个人活动，不能认 为只有在企业单位中进行的非法监视员工的私人活动的才是私人活动范围。 第二，认定非法监视私人活动的侵权责任，还应当界定非法监视的概念。监视，就是“从旁 严密注视、观察”。有的监视是公开进行的，有的是秘密进行的，是暗中监视。监视他人活动， 必须有法律的依据，进行合法监视。凡是没有合法依据而对他人的私人活动进行监视的，就是非 法监视。 第三，认定非法监视私人活动的侵权行为责任，行为人应当在主观上具有过错。这种过错， 应当是故意，即知道他人的活动属于私人活动，故意进行监视，使被监视人的私人活动在自己的 掌控之中

，暴露在其监视之中。一般而言，非法监视私人活动不是过失行为。 第四，非法监视私人活动所侵害的权利是隐私权，受到损害的是隐私利益。任何私人活动， 只要与公共利益无关， 仅仅是自己的个人的活动， 任何人无权进行干预和干涉， 也不得进行监视。 进行非法监视行为的本身，就违反了法律，就侵害了他人的权利。因此，这种侵权行为责任的构 成， 不需要具体的损害后果， 只要进行了非法监视， 就构成了损害事实， 就具备了违法性的要件。 本案涉及的私人活动是人的排泄活动，是人的正常活动，但是由于涉及到隐私，不能在公众 场合进行，属于隐私活动的范围。因此，在任何公共场所，都要设立“方便”的地方，以使人们 能够解决这样的问题。非法监视工人在厕所中的活动，显然是违反了隐私权保护的法律，构成了 侵权责任。 非法监视私人活动的侵权责任方式， 主要是精神损害赔偿。 最高人民法院关于确定精神损害 赔偿责任的司法解释规定，侵害隐私利益，受害人请求精神损害赔偿的，应当予以受理。法官可 以根据侵权人的过错轻重和受害人受到损害的程度， 确定适当的精神损害赔偿金。 如果监视行为 造成了受害人的财产利益的损害，可以一并赔偿其财产损失。对于侵权人，可以根据情况，责令 其承担停止侵害、赔礼道歉等责任方式。

侵害相关隐私 2001 年某日，某《文摘》报刊登了一篇题为《音乐家某某与李某 38 年婚外婚内情》的文章。文 章披露了在该音乐家及其前妻婚姻关系存续期间， 李某与该音乐家的恋情， 以及该音乐家与其前

妻之间的部分婚姻生活内容。同时也披露了该音乐家与其前妻离婚，与李某结婚的若干事实。该 音乐家的前妻认为， 该文对她与该音乐家的婚姻与感情生活加以歪曲和捏造， 文中有大量对原告 及家庭进行侮辱和诽谤的文字， 严重损害了自己及家人的名誉权和隐私权， 因而将出版社告上法 庭，请求精神损害赔偿 10 万元。该案在审理过程中，李某从国外赶到现场为被告出庭作证，一 时轰动， 虽是“非典”时期， 但双方家人亲友及各报刊记者来者甚众， 法院不得不临时改换大庭， 众人排着长龙队测量体温入场，轰动一时。 在这个案件中，最突出的法律问题，就是支配个人的隐私同时又涉及到他人隐私的保护，对 此究竟应当怎样进行法律协调的问题。这就是侵害相关隐私的侵权行为。 按照隐私权保护的基本规则， 任何人都有自己的隐私权， 隐私权就是自然人支配自己的隐私 的权利，权利人对于自己的隐私，愿意隐瞒就隐瞒，愿意公布就公布。但是，行使自己的隐私

权 有一个界限：隐瞒自己的隐私、守卫自己的隐私，不得违反公共利益，当向你调查犯罪行为而你 借口隐私而予以隐瞒，就不是行使隐私权的问题了；宣扬自己的隐私、诉说自己的隐私，不得侵 害他人的权利，侵害他人的利益，也构成侵权行为。这就是原则。 在很多场合和很多情况下， 一个人的隐私是与他人的隐私相关联的， 例如所谓“第三者”的 隐私，就一定会涉及“第一者”和“第二者”的隐私，讲述其中一个人的故事，就会涉及到另外 两个人的隐私。相关隐私，就是指涉及到两个以上的人的隐私的隐私。“第三者”讲述自己的故 事，必然会涉及到相对应的另外两个关系人的隐私。如果处理不当，就会发生侵权后果。 相关隐私不是“家庭隐私权”。家庭隐私权的概念是不存在，因为它不是法律上的概念。一 个家庭可能会有自己的“集体隐私”，但是，由于家庭不是民事主体，不具有民事权利能力，所 以它不会享有隐私权。而相关隐私，是民事主体之间有着共同内容的隐私。对于这种隐私，不是 由一个隐私权来保护的，而是由各个人自己的隐私权保护。对于涉及到自己的那一部分隐私，自 己都有权进行支配和保护。因此，相关隐私也不是相关隐私权或者集体隐私权。 与相关隐私有关的民事主体对于属于自己的那一部分隐私有权进行支配。讲述自己的故事， 支配自己的隐私，都是在行使自己的权利，不会受到非法干涉和限制，如果受到干涉和限制，也 是侵害隐私权。但是，任何人在行使自己的权利时，不能牺牲或者侵害他人的隐私，不能侵害他 人的权利。在相关隐私中，由于一个人行使自己的隐私权，支配自己的隐私利益，应当很好的保 护他人的隐私， 使有着相关隐私的关系人不因为行使自己的权利而受到侵害。 如果在行使自己的 隐私权支配相关隐私时， 没有尽到保护相关隐私的关系人的隐私权不受侵害的义务， 那么他就要 承担侵权责任。 这种保护义务就是对相关隐私关系人的保护注意义务， 应当以高度的注意程度谨 慎行事。未尽这种保护义务，造成相关隐私关系人的权利损害的，应当承担侵权责任。 因此，处理涉及相关隐私的侵权行为时，应当注意三个问题： 第一，处置自己的隐私涉及到相关隐私时，应当征得相关隐私关系人的同意。以别人写给自 己的书信为依据写的回忆录，双方对此都愿意公开，那么一方自己写作回忆录，说到这些信中涉 及的隐私问题，不会造成侵权的结果。如果对方不同意公开，却硬要写出来，那也是对相关隐私 关系人的侵害，也构成侵权。如果这封信或者这些信还涉及到第三人

的隐私，那就不仅仅要征求 对方的意见， 还要征求涉及到的第三人对于相关隐私的意见了。 如果不征求对方和第三人的意见 也行，那就要处理好，凡是涉及到对方和第三人的隐私问题都要处理好，不能泄露他人的隐私， 违反相关隐私的保护注意义务，造成对方或者第三人的隐私权损害的，都构成侵权。

第二， 处理相关隐私的案件， 最基本的原则就是行使自己的权利的时候不能侵害他人的权利。 没有征得相关隐私其他关系人即隐私权人的同意， 就不能就这样的隐私进行描写， 进行描写也必 须隐去他人的隐私，只能暴露或者公布自己的隐私部分，否则构成侵权。 第三，在对已经去世的名人的回忆中，也应当保护他们的隐私利益，不得非法侵害。他们的 人格利益受到侵害，法律确认由其近亲属作为保护人，有权进行保护，可以在受到侵害后提出追 究侵权责任的请求。

集体照相肖像利益 2003 年 5 月 12 日，百事公司在上海对外宣布，与姚明签下合约，姚明因此和贝克汉姆、布兰妮 等一起成为百事公司包装的国际巨星。但与此同时，上海市场出现了印有巴特尔、姚明、郭仕强 三人形象的可口可乐饮料的易拉罐产品。 姚明认为， 自己从未给予可口可乐公司任何直接或间接 授权准许其使用他的肖像进行商业活动， 据此向法院起诉， 请求确认可口可乐公司侵害其肖像权， 承担停止侵害、赔礼道歉并赔偿其精神损害 1 元人民币的责任。在本案中，除了争执肖像权的国 家是否有权强制使用之外，还有一个重要的争执，就是集体照相的肖像权的问题。有人认为，集 体照相存在集体肖像权，个人不得主张肖像权，因此，姚明也不得对可口可乐使用该集体照相主 张肖像权。 首先应当说明的是两个问题，一是可口可乐公司使用的肖像，不是集体照相，而是三个球员个人 肖像的剪辑和拼凑。 现在要研究的是， 即使这就是一个集体照相， 是不是存在侵害肖像权的问题。 二是集体照相并不是集体肖像权，集体照相是一个法律概念，而集体肖像权是不存在的概念，因 为肖像权就是个人人格权，不能构成集体的权利，集体不能成为人格权的主体。 确实，在研究侵害肖像权的侵权责任中，集体照相是一个重要的抗辩事由。这个抗辩事由的确立 来源于法国的一个著名判例。1887 年，法国巴黎一位著名的演员向法国巴黎法院起诉，认为某 照相馆公开陈列包括他本人在内的合影照片侵犯了他个人的肖像权。 经过审理， 巴黎高等法院认 为，在集体照相中，一人关于其肖像所具有的利益，已为全体利益所掩盖。一人之个性已为全体 所掩蔽，因此，在集体照

相中，独立的个人肖像权已失去了存在之基础，所以驳回了该演员的诉 请。这一判决明确了这样一个规则，即在集体照相中各独立的肖像权人不得主张肖像权。 这个规则是成立的。集体利益压倒个人利益，由于集体照相为各人肖像之集合，因此个人肖像权 益为全体肖像权人权益所涵盖，其个人特征难以在集体照相中体现，丧失了人格权存在的基础。 个人对肖像权的主张，不能反映全体肖像权人的利益。 但是，这说明的是，集体照相作为抗辩事由，是指集体照相的成员之一对该集体照相的使用，其 他成员不得主张该集体照相的肖像权。 如果集体照相成员之外的其他第三人未经本人同意， 擅自 使用该集体照相， 或者集体照相的成员之一超出集体照相设立宗旨而使用， 是不是构成侵害肖像 权呢？问题就在这里。

集体照相就是二个以上的人一起摄影所形成的照相， 推而广之， 将数人形象集合在一起而制作的 雕塑、录像、电影、画像等，也属于广义的“集体照相”。确定集体照相的权利义务关系，原则 上可以适用财产权中的准共有关系。这就是说，确认集体照相的肖像权是不是受到侵害，应当依 据其集体照相成员的内部关系和外部关系的不同而确定。 内部关系， 应当是集体照相的全体成员 一起对该照相的肖像利益行使权利、负担义务；而外部关系，则是其他第三人对该集体照相的权 利所负有的不可侵义务。依据这些内部和外部的关系，确定集体照相的肖像权的侵权责任，采用 以下规则处理： 第一，在集体照相的成员之间，属于肖像利益的共有人内部关系，每个成员都有权使用该集体照 相，其他成员应当尊重这种使用权。成员之间使用该集体照相，不构成侵权，其他成员不得主张 侵权。 第二，集体照相的成员之一使用集体照相，应当合理使用，即依照成立集体照相的宗旨使用。例 如毕业照、订婚照、聚会照等，都是纪念性质的，出于纪念目的或者相关的目的而使用的，不构 成侵权，为正当使用。但是，如果集体照相的成员之一对该集体照相进行商业化使用，超出了成 立集体照相的宗旨，则应当征得全体成员的一致同意。如果未经其他成员一致同意而擅自使用， 并将所得利益据为己有的，构成侵权行为。 第三，集体照相成员之外的任何第三人，对于集体照相都负有不可侵义务，这就是准共有的外部 关系的体现。 集体照相成员之外的其他第三人未经集体照相的成员同意而使用的， 对集体照相成 员的肖像权构成侵害，应当承担侵权责任。所以当第三人侵害集体照相成员的肖像权时，也构成 侵权行为，不能因为是集体照相

而构成抗辩侵权责任成立的法定事由。 第四， 无论是集体照相的成员侵权还是其他第三人侵权， 集体照相的成员都享有维护集体照相肖 像利益的权利。 集体照相的成员之一都有权向侵权人请求承担侵权责任， 侵权人应当满足这种请 求。但是，任何集体照相的成员请求侵权责任承担，其取得的利益都应当归属于集体照相的全体 成员，当然其支出的费用也应当集体承担。个人独占取得的利益的，构成对集体照相其他成员的 侵权。

亲子关系

亲子关系，也叫作亲权，属于身份权，就是指父母对未成年子女的权利义务关系，其中主要的内 容是父母对未成年子女的身上照护权和财产照护权。侵害这样的权利，也能构成侵权行为。 20 几年前，赵某的妻子、孙某的妻子同时在医院生孩子。20 几年后，赵的儿子在大学献血， 经检验，其血型是 AB 型。赵某及妻子的血型都是Ｂ型，不可能生出血型为 AB 型的孩子。他们费 尽周折，终于查明当日在该医院出生了８个男孩，迹象表明赵家和孙家的孩子有抱错的可能。经 亲子鉴定，结果孙家的孩子是赵家的亲生子，但赵家的孩子不是孙家的孩子。经反复寻找，均没 有结果。涉案六人向通化市东昌区法院提起诉讼，法院判决医院构成侵害亲权的侵权责任，承担 赔偿数额 50 多万元。这就是侵害亲权的侵权行为。 侵害亲权的侵权责任构成，适用过错责任原则，应具备侵权责任构成的一般要件：

第一，侵害亲权的违法行为。侵害亲权的行为必须违反法律，判断的标准，就是违反国家关 于保护亲权的法律规定。 由于亲权法律关系具有绝对性和相对性的双重属性， 侵害亲权的行为主 体，既包括侵害亲权的第三人，也包括侵害亲权关系相对人合法权益的亲权人。 第二，侵害亲权的损害事实。亲权受到损害，表现为两种形式。一是狭义的亲权损害事实， 表现为亲权人享有的亲权的损害， 如亲权人行使亲权受到障碍， 使亲权人未能对未成年子女行使 亲权。二是广义的亲权损害事实，表现为亲权关系相对人的合法权益遭受损害，如亲权人不履行 义务而使未成年子女丧失生活条件， 亲权人滥用惩戒权而使未成年子女遭受伤害或致死， 亲权人 侵害未成年人的特有财产而使财产利益遭受损失，等等。 第三，侵害亲权的因果关系。由于亲权关系及侵害亲权行为的复杂性，侵害亲权的因果关系 不限于直接因果关系，也包括某些间接因果关系。 第四，侵害亲权的主观过错。侵害亲权的民事责任构成，以侵权人主观上有过错为必要，故 意、过失均可构成。在实务中，侵害亲权以故意居多，但过失同样可以构成侵害亲

权的责任。 侵害亲权的侵权行为分为直接侵害、间接侵害和侵害亲子权利三种形式。 1．直接侵害亲权的侵权行为，包括： （1）离间父母与未成年子女感情。对父母与未成年子女之间的感情进行离间，构成对亲权 的侵害，应当承担侵权责任。 （2）强迫、引诱未成年子女脱离家庭。采取引诱或者其他非法手段使未成年子女脱离亲权 人的，是侵害亲权的侵权行为，应当承担侵权责任。 （3）无正当理由拒绝探视。《婚姻法》将探视权规定为离婚夫妻的权利，对不是由自己亲 自抚养的未成年子女享有探视权。 对未成年子女行使监护权的亲权人无正当理由不准探视权人探 望未成年子女的，构成侵权行为，应当承担侵权责任。 （4）非法剥夺亲权的行为。第三人非法剥夺亲权人的亲权，构成侵权责任。非法剥夺亲权 行为，包括非法剥夺全部亲权，也包括非法剥夺部分亲权。非法剥夺亲权行为是最严重的侵害亲 权行为，给亲权人以严重的精神损害。 （5）侵害亲权权利行为。以作为的行为方式对亲权的权利进行非法侵害，可以是针对亲权 的整体而为，也可以是针对亲权的具体内容而实施。例如对于未满 16 周岁的子女引诱其参加职 业，而未经其亲权人的同意，为侵害职业许可权；未经亲权人同意而诱使未成年人处分其特有财 产，亦为侵害亲权财产照护权的行为。 （6）侵害亲权人的人身而致其未成年子女抚养来源断绝的行为。这种行为本为侵害健康权 或生命权的行为，由于受害人具有亲权人特定身份，因而同时构成侵害亲权的行为，应该同时承 担侵害亲权的赔偿责任。 2．间接侵害亲权关系的侵权行为，包括：

（1）雇佣未成年子女从事危险性工作。雇佣未成年子女从事危险性工作，给未成年子女构 成极大的危险，也给其父母造成巨大的精神伤害，构成侵权责任。 （2）向有吸毒习惯的未成年子女提供毒品。这种行为伤害未成年人的健康，同时也对亲权 构成了间接侵害，应当认定为侵权行为。 3．父母侵害未成年子女亲权利益的行为，既包括侵害亲权，又包括侵害未成年子女的人身 权利或财产权利的行为。主要有以下 2 种： （1）违背法定义务。亲权人违背法定的抚养义务，断绝其未成年子女的生活来源的，为不 作为的侵害亲权行为。这是狭义的侵害亲权行为，因为抚养义务是亲权人的法定义务，同时为未 成年子女的权利，亲权人拒不履行亲权的抚养义务，就是侵害了未成年子女的抚养权利。 （2）滥用亲权。滥用亲权既指滥用人身照护权的行为，也指滥用财产照护权的行为，是以 行使亲权的名义为自己谋私利，或者虽为行使亲权的

目的但因未尽义务而致未成年子女遭受损 害。前者为故意滥用亲权，后者为过失滥用亲权。确定滥用亲权的标准，应采客观标准，即是否 有利于维护未成年子女的利益。 侵害亲权的侵权责任的主要形式损害赔偿。 亲权损害事实的形态有三种： 一是财产利益的丧 失， 如第三人非法剥夺亲权人的财产管理权而造成收益的损失， 亲权人侵害未成年子女的财产收 益而造成的财产损失， 以及第三人侵害亲权人的人身而使亲权相对人抚养供给的丧失。 二是健康 权、生命权的损害，如亲权人滥用惩戒权而造成未成年子女人身伤害、死亡。三是精神利益及精 神痛苦的损害，如非法剥夺亲权人的亲权而造成的精神利益损害，致伤、致死亲权人而给未成年 子女造成的丧失父母的精神创伤和精神痛苦。对于上述损害，侵权人应当承担人身损害赔偿、财 产损害赔偿和精神损害赔偿的责任

恶意诉讼 恶意诉讼，是一类侵权行为。在《美国侵权行为法重述》中，将这种侵权行为称之为“无正当理 由的诉讼”，规定为三种形式，即刑事诉讼程序的非法控诉、民事诉讼程序的非法利用民事诉讼 程序，以及滥用诉讼程序。前两种侵权行为的基本特征，是行为人没有诉权而提起诉讼程序，是 无可能原因而进行诉讼行为， 其目的是为追求刑事、 民事诉讼请求适当审理以外的其他非法目的， 并且除仅有一方当事人的诉讼外， 诉讼程序有利于被告而终结。 第三种侵权行为是行为人有诉权， 但是故意利用这种诉权提起刑事或民事诉讼程序控诉他人， 目的是为了达成该诉讼程序的目的以 外的其他非法目的，给被诉人造成损害的行为。对于上述三种恶意诉讼行为，行为人应当就其行 为所导致的损害后果承担侵权责任。 在我国，恶意诉讼是新型的侵权行为，过去很少遇到，目前在司法实践中已经出现。例如， 湖南省某报社记者采制某镇发生的治疗性病的诊所泛滥骗取钱财的新闻， 在报道中使用了一个受 害人的事例，将其化名为某某。距离其数百公里的一个镇恰好有一个人也叫这个名字（化名的名 字），该人遂认为记者和报社侵害了其名誉权，向法院起诉追究侵权责任。其间，该原告曾找到 记者协商欲共同合作，取得报社的赔款后分给记者若干。一审法院判决原告胜诉。上诉后，二审

改判，驳回原告的诉讼请求。记者和报社向法院起诉，以恶意诉讼追究该人的侵权责任。法院判 决该人的行为构成恶意诉讼，承担侵权责任。 这类侵权行为有 3 种形式： 1．民事程序的恶意诉讼。民事程序的恶意诉讼是指对民事诉讼程序的恶意提起，而意图使 被告在诉讼中由于司

法机关的判决而受其害。在这种侵权行为中，形式上的加害人是法院，是恶 意诉讼人故意提起诉讼程序，在诉讼过程中法院作出错误判决，使被告受到损害。但是其实质， 是行为人故意所为，是行为人借用法院的力量，使被告受到损害。这种侵权行为在我国的司法实 践中处理的还不够多，经验也不足。在实践中掌握的标准应当是：故意以他人受到损害为目的， 无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失。对此，行为人应当承担 民事责任。 按照这一要求，第一，加害人必须是故意所为，过失甚至是重大过失都不能构成这种侵权责 任，因此错告不是恶意诉讼行为。第二，加害人须是无事实根据和正当理由，即没有事实上的诉 权和程序上的诉权，为无诉权而提起民事诉讼。第三，受害人在这一诉讼程序中受到损害，主要 是财产利益上的损害，并且损害与这一行为有因果关系。第四，该诉讼程序的最终结果是被告胜 诉，而不是原告胜诉。具备这些要件的，构成民事程序的恶意诉讼的侵权责任，恶意诉讼的行为 人承担损害赔偿责任。 2．刑事程序的恶意告发。刑事程序的恶意告发就是恶意提起刑事诉讼程序，使该程序中的 被告在该诉讼程序中受到损害， 恶意告发人应当承担赔偿责任的侵权行为。 这种侵权行为与民事 程序的恶意诉讼行为基本相似，主要是在提起的诉讼程序性质上存在区别；另外，在行为人所追 求的目的方面， 一个是追求受害人在民事诉讼中受到财产的损害， 一个是在刑事诉讼程序中受害 人受到名誉的或者其他人格的以及财产的损害。应当注意的是，这种恶意告发行为，一般应当是 行为人自行提起刑事诉讼程序， 多数不是通过侦查机关或者公诉机关提起诉讼程序。 因为在一般 情况下， 如果通过侦查机关或者公诉机关提起刑事诉讼程序， 自应由这些机关自己承担提起诉讼 程序的责任，而不是由侵权行为法解决。但是，在告发人有恶意的情况下，即使是告发人只是举 报，刑事诉讼程序是由司法机关提起的，恶意告发人也应当承担相应的侵权责任。例如，杨某与 顾某原是好友，二人共同投资创办了某公司。后来双方发生争议，曾经进行过两次民事诉讼。顾 某举报杨某侵占公司款 5 万元，杨某被关押在看守所 8 天 7 夜，与杀人的死刑犯关押在一起，皮 鞋里的钢条、皮衣拉链、裤子上的铁质纽扣全部被取出或者被剪掉。调查查明，杨某收到 5 万元 货款，又用于另一家公司的业务中，顾某也是在协议中签了字的，杨某并没有侵占这笔财产。案 件撤销后，杨某被无罪释放。杨某申请国家赔偿，

中级法院决定赔偿 298.64 元。杨某向法院起 诉，提出向恶意告发行为人顾某请求赔偿 1.3 万元。在该案中，行为人的行为构成恶意告发的民 事责任。 3．滥用诉权。滥用诉权的侵权行为，是指行为人有民事程序或者刑事程序的诉权，但是其 提起的诉讼所追求的诉讼目的不是正当诉权的诉讼目的， 而是正当诉讼目的以外的非法目的， 并 造成受害人损害，应当承担侵权责任的行为。 应当注意的是，在行政诉讼中，不存在恶意诉讼的问题，因为行政诉讼的被告是政府，对于 政府的诉讼即使是不当的，也不应当追究原告的责任，据此鼓励对政府不当行为的诉讼行为，而 不是阻止相对人的诉讼。

恶意诉讼的侵权行为所造成的损害事实， 主要的是财产上的损失， 也包扩人身损害和精神损 害。因此，确定恶意诉讼侵权行为的损害赔偿责任，主要是财产上的损失赔偿，对于造成的财产 直接损失和间接损失，都应当予以赔偿。如果行为也造成了受害人的人身损害和精神损害，行为 人也应当承担人身损害赔偿的责任和精神损害赔偿的责任。 精神损害是恶意诉讼侵权行为的主要 损害后果，精神损害赔偿的责任对于救济恶意诉讼侵权行为的受害人的损害，尤其必要。 确定恶意诉讼侵权行为的责任，应当特别注意赔礼道歉、消除影响、恢复名誉责任方式的适 用。一般说来，恶意诉讼都会给受害人的名誉以及其他人格利益造成损害，因而对此进行救济是 十分必要的

休息权 刘某系某镇村民，2000 年 6 月被其襟兄王某与内弟佘某叫到四川巴中市某肠衣厂工作。同年 11 月某日，刘某干完活后睡觉休息，次日早上 6 时，在王某叫刘某等起床时，发现其已死亡，遂向 巴中市公安局报案。经查，刘某全身无暴力损伤，无中毒征象，公安局认定刘某系病死。刘某之 母彭某怀疑刘某是王、 佘谋害， 认为二人串通他人作了假验尸报告， 2001 年 11 月向法院起诉， 于 要求王某赔偿死亡抚慰金、差旅费费等各项费用 40 余万元。王某辩称，其与刘是合伙关系而非 雇佣关系，刘是病死不构成工伤，且其又无过错，不同意赔偿。法院审理认为，刘某在被告处干 活， 是合伙关系的证据不足， 认定是雇佣关系。 被告在雇佣工人劳动期间， 让工人在工作条件差、 劳动强度大的环境下劳动，且劳动时间太长，致使刘某因劳累过度而患病死亡，被告依法应当承 担民事责任，判决被告赔偿原告误工费、供养人生活费、丧葬费、精神损害抚慰金等共计 4.5 万元。 这个案件是一个典型的过劳死的案件。过劳死，是医学上的一个新概念，是指由于劳动强度 极度超过身体承受能力致使过

度疲劳而形成的猝死或者导致其他疾病引起的死亡。 这种死亡通常 发生在劳动环境当中，或者在与劳动环境相关的场合。 造成过劳死的行为应当构成侵权行为， 但是在理论上怎样解释这种侵权行为和侵权责任的构 成，缺少详细的研究。急需研究的，就是造成过劳死的行为究竟怎样构成侵权行为，侵害的究竟 是什么权利等问题。 过劳死侵权行为， 就是强迫劳动者进行劳动强度极度超过劳动者身体承受能力而造成死亡后 果的侵权行为。那么，过劳死行为侵害的是什么权利呢？过劳死案件受害人的死亡，并不是强迫 劳动者过度劳动行为的直接损害后果， 也就是说， 强迫过度劳动的人并没有剥夺他人生命的过失， 更没有这种故意，因此不能认为是侵害生命权行为；但是受到侵害的人已经死了，又不是侵害健 康权或者身体权。我认为，造成过劳死的行为所侵害的是宪法规定的休息权。《宪法》第 43 条 规定：“中华人民共和国公民有休息的权利。”剥夺劳动者休息的权利，造成过劳死的后果，就 构成侵权行为。当然，这里还存在一个民事判决是否可以援引《宪法》的问题。在起草民法典侵 权行为法草案的时候，多数学者认为，对于宪法规定的民事权利而民事法律没有规定的，可以援 用宪法的原则规定作出判决。我想，既然宪法都规定了的民事权利，尽管民法没有规定，那法院 也没有理由不能援用而加以保护的道理。2001 年最高法院做出的关于受教育权受到侵害援引宪 法作出民事判决的司法解释已经阐释了这个精神，我看是正确的。

侵害休息权造成过劳死的侵权责任的构成， 与侵害身体权、 健康权和生命权的侵权行为都不 相同，应当具备的条件是：第一，行为人的身份具有特定性，即行为人应当是劳动者的支配者， 即企业或者单位的管理者，包括雇主。第二，行为人对劳动者进行了极度超出其身体承受能力的 带有强制性的劳动，这种带有强制性的劳动违反劳动保护法律或者法规。第三，劳动者造成死亡 的后果，且该死亡后果与强迫过度劳动有因果关系，具体表现，或者是劳动者在劳动中的猝死， 或者是导致劳动者罹患其他疾病而引起死亡。第四，行为人在主观上，对劳动者进行强制性的劳 动具有故意，但是对于劳动者死亡的后果没有预见，因而只具有过失。如果对劳动者的死亡有了 预见而仍然为之，则为侵害生命权的侵权行为。 侵害休息权造成过劳死的侵权责任， 应当由造成过劳死的企业或者单位或者雇主承担。 如果 是企业或者单位或者雇主的责任造成的， 应当按照法人侵权或者雇主侵权责任的规则， 为替代责 任形

态，即由法人或者雇主承担责任，如果有直接责任人且该责任人有过错的，法人或者雇主承 担责任之后，可以向其追偿。如果是个人雇工，雇工造成过劳死，则该雇主个人承担责任。 侵害休息权造成过劳死的侵权责任内容， 应当参照侵害生命权的损害赔偿责任确定， 但是可 以适当轻于其责任。这就是，侵权人应当承担死者医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、受害人生前扶 养的人的生活补助费等项目。本案判决被告赔偿原告误工费、供养人生活费、丧葬费、精神损害 抚慰金等共计 4.5 万元，大体上是合适的。

性骚扰

2003 年 5 月某日，谢某到某调查事务所应聘工作，该所负责人金某同意录用，并要求其次日上 班。次日下午６时许，金某在办公室触摸谢某身体隐私部位并强行亲吻。后谢某被金某辞退，金 某多次打电话对谢进行语言骚扰， 谢某在某都市报记者的帮助下， 对金某的骚扰电话进行了录音。 谢某认为，金某的性骚扰行为严重影响了自己的生活和工作，使自己的身心遭受严重伤害，为此 请求法院判令金某公开赔礼道歉并赔偿精神抚慰金 5000 元。经当庭质证，法院认定上述事实， 以金某的行为严重侵犯了谢某的人格尊严， 使谢某的身心遭受极大伤害， 判决金某向谢某赔礼道 歉，并赔偿相应的精神损害抚慰金。 在最近几年中，性骚扰案件是民事审判中的一个热点，据不完全统计，到 2003 年年底，已 经有 7 件，其中 5 件败诉，2 件胜诉。本案是最为典型的原告胜诉的一件。 性骚扰， 是各国法律都面临的一个实际问题。 这大概就是人是由男人和女人两种不同性别构 成的， 而且由于人的性别差异所构成的性别吸引和追求。 一旦性吸引和性追求超出了社会和法律 所允许的范围，就形成了性骚扰。 对于性骚扰行为，各国依照法律进行制裁，主要的方式有两种。第一种，是确认性骚扰行为 妨害的是劳动关系和劳动者的权利， 因此， 在劳动法和劳动者权利保障法的领域中规定对性骚扰 行为的法律制裁， 不仅确认具体实施性骚扰的行为人承担责任， 而且对提供劳动环境的雇主因为 没有有效防止性骚扰行为也责令其承担侵权责任。第二种，是从人格权保护的角度，确认性骚扰 行为是侵权行为，对实施性骚扰行为的加害人责令其承担侵权责任，以保护受害人的人格权。

在我国，对性骚扰行为的制裁采用的是第二种方法，就是从保护人格权的立场，保护受害人 的人格权不受侵害，对于实施性骚扰的行为实施民事法律制裁。 构成性骚扰侵权行为应当具备的侵权责任要件是：第一，行为人实施性骚扰行为，即对异性 进行违背本人意志的

有关性的方面超出正常人际交往界限的冒犯行为。 既可以是男人对女人的性 骚扰，也可以是女人对男人的性骚扰。第二，受害人的性尊严和性利益受到侵害，造成精神利益 以及精神痛苦的损害。第三，性骚扰行为与该损害结果之间具有因果关系。第四，行为人实施行 为的主观方面是故意， 即故意实施冒犯对方性尊严和性利益的行为， 过失不构成性骚扰的侵权行 为。 性骚扰侵权行为的侵害客体应当特别加以研究。 在本案中， 法院判决确认实施性骚扰行为侵 害的是人格尊严，这是有道理的。这种判决是根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔 偿责任的解释》的规定精神做出的。诚然，实施性骚扰，确实侵害了受害人的人格尊严，这样认 定并没有错误，但是，这种行为所侵害的客体，实际上是确定的具体人格权，这就是对性自主权 的侵害。性自主权就是自然人对自身性利益的自主支配权，也就是自己决定自己性利益的行为， 他人不得违背权利人的意志对其实施与性利益相关的行为，不得侵害这种权利。可是，很多人对 于这个重要的权利讳莫如深，视之如虎，不敢承认它，也不敢正视它。这是不对的。性自主权就 是一个人格权。受到侵害，权利人有权请求依据侵权行为法的法律保护。 确认性骚扰的侵权行为责任，最重要的是证据问题。按照“谁主张，谁举证”的民事诉讼举 证责任规则， 主张性骚扰侵权行为的举证责任在原告。 原告应当举证证明行为人的行为具有上述 侵权责任构成的四个要件。不能证明或者证明不足的，不能认定为侵权责任。有的人主张为了保 护受害人的利益，对于性骚扰的侵权责任可以采用举证责任倒置的规则。这是极为危险的主张。 试想，如果是这样的话，任何人都可以主张某人实施了性骚扰，只要该人举不出证据证明自己没 有实施性骚扰，就认定其实施了性骚扰。这是任何人都无法接受的主张。 构成性骚扰侵权责任，加害人应当承担侵权责任。首先，加害人应当承担侵害性自主权的精 神损害赔偿责任。只要受害人请求精神损害赔偿的，就应当支持。有的法院判决既确认构成性骚 扰，又判决不支持受害人精神损害赔偿的请求，是不正确的。其次，性骚扰行为造成受害人财产 利益的损失的， 应当承担财产方面的损害赔偿。 例如， 性骚扰行为造成了受害人健康方面的损害， 其医疗费用等损失，加害人应当予以赔偿。再次，受害人请求赔礼道歉、消除影响的，法院应当 准许，采取适当的方式对受害人进行。

胎儿受到侵权行为损害 一、简要案情 《检察日报》记者谷萍曾经报道，成都市女市

民贾丽怀有 4 个多月身孕，某日乘坐成都洪桥 出租汽车公司戚天明驾驶的奥拓车出行， 当车行至保和大道时， 出租车将正在前方右侧车道修车 的黄某、 张某撞伤， 坐在出租车内副驾驶座的贾丽同时被撞伤， 右额粉碎性凹陷骨折及颅内血肿。 交警部门认定，该起交通事故的发生，司机戚天明及黄某、张某均违反有关交通法规规定，负事 故同等责任。贾丽认为，出了车祸后，自己吃了那么多药，肯定会对胎儿的健康有影响。成都市 中级人民法院法庭科学技术研究所法医学鉴定认为， 贾丽属十级伤残， 其受伤后服用的复方磺胺 异恶唑等药对胎儿的生长发育有一定影响，但由于缺乏具体的用药量及用药方法、时间，加之人

的个体差异等， 对胎儿的生长发育的具体影响尚无法确定。 由于贾丽住院后司机戚天明等三人拒 付医疗费，贾不得不出院。贾丽在生下小孩后，与对方多次协商无效后，向成都市成华区法院保 和乡法庭递交民事诉状，向三名被告索赔，要求被告赔偿其医疗费、伤残补助费及对胎儿的伤害 费等，共计 20 万元。 被告戚天明认为，胎儿是否被药物影响无依据，胎儿不应获得赔偿，且赔偿数额应根据有关 国家规定计算。被告黄某、张某则认为贾丽乘坐出租车，司机应保障乘客安全，这一交通事故应 由戚及所在公司承担，他二人不应承担赔偿责任。 法学界对本案如何处理，有两种观点：一是主张胎儿不享有索赔权利，母亲可将胎儿视为身 体一部分提出损害赔偿； 二是主张胎儿通过孕妇名义间接提出索赔， 因为现有的法医鉴定已明确 药物对胎儿有影响，现孩子已出生，其权利应得到法律保护。 二、法理分析 本案所涉及的是一个重要的侵权法法理问题，这就是对人身权的延伸法律保护问题。 对自然人的人身权予以法律保护，在受到侵权行为损害的时候，应当予以损害赔偿救济，这 是不成为问题的。但是，在自然人死亡后和出生前，其人格权受到侵权行为的侵害，能否得到侵 权行为法的救济，在理论上不无疑问。民法理论认为，在自然人出生前或者死亡后，其人格利益 亦应当受到法律的保护，这种保护，就是向前延伸，保护胎儿的人格利益，向后延伸，保护死者 的人格利益。 在这样的理论指导下， 我国法律和司法实践已经成功地解决了对死者人格利益保护问题， 在 “荷花女”案件等典型案例中，法院作出了成功的尝试。最高人民法院在司法解释中，也作出了 成功的解释，对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私利益以及遗体、遗骨予以司法保护，使其 不受侵权行为的侵害。 对于未出生的胎儿的人格利益保护，

理论上是认可的，但是在实践上，还没有成功的判例， 最高司法机关也没有作出相关的司法解释。对此，应当进行法理分析，为确立这样的人身利益法 律保护制度而努力。 （一）国外的理论与实践 在古老的罗马法时期，法学家保罗就指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样 被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”（彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政 法大学出版社 1992 年版，第 30－31 页）罗马法认为，胎儿从实际的角度上讲不是人，但由于他 是一个潜在的人，人们为保存并维护其自出生之时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权 利能力自受孕之时起而不是从其出生之时起计算。 在近现代的的民事立法中，规定胎儿在其母体中受到侵权行为的侵害，自其出生时始，享有 损害赔偿请求权。 《德国民法典》第 844 条规定：“第三人在被害人被侵害当时虽为尚未出生的 胎儿者，亦发生损害赔偿义务。”《日本民法典》第 721 条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权， 视为已出生。”《瑞士民法典》第 31 条规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权

利能力的条件。”在美国，判例法规定，每一个人都被保护，不受侵权性行为之害，包括胎儿在 内。（彼得·哈伊：《美国法概论》，北京大学出版社 1983 年版，第 91 页） 美国加利福尼亚州上诉法院改判的辛德尔 V.阿伯特化学厂损害赔偿案，对此问题极具说服 力。 辛德尔是一个乳腺癌患者， 在她出生前， 其母亲服用了当时广为采用的防止流产的乙烯雌粉， 后来研究证明，服用此药可能引起胎儿患乳腺癌。辛德尔就是此药的受害者。辛德尔提出诉讼以 后，初审法院没有支持其诉讼请求。辛德尔上诉以后，上诉法院认为辛德尔的这种诉讼请求是正 当的，判决支持了辛德尔的赔偿请求。 （二）保护胎儿人格利益的理论基础 国外的这些理论、立法和司法实践都确定了一个基本的原则，那就是：胎儿在母体中受到侵 权行为的侵害，身体、健康受到损害，有权在其出生后，就其损害请求损害赔偿。 我在《人身权法论》一书中（中国检察出版社 1996 年版，第 273－283 页），提出了人身权 延伸法律保护的理论主张，可以作为确定这样的原则的理论基础。其立论的基本思想是：在现代 人权观念的指导下，以维护自然人统一、完整的人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益 与个人利益的和谐、统一。基本要点是： 第一， 自然人在其诞生前和消灭后， 存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身 法益。法律规定，自然人之所以享有人身权利

，是因为其具有民事权利能力。但是，在事实上， 在自然人取得民事权利能力之前和终止之后， 就已经或者继续存在某些人身利益， 这些人身利益 都与该主体在作为主体存在期间的人身利益相联系， 这些人身法益虽然与自然人的人身权利有所 不同，但是维护这些人身法益对于维护该主体的法律人格具有重要意义。 第二， 先期的人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接， 构成自然人完整的人身利益。 先期人身法益、人身权利与延续人身法益一起，前后相续，一脉相承，不可或缺，都应当进行法 律保护。在对人身权益进行保护中，缺少任何一个环节的保护，就必然导致自然人人格利益保护 的残缺，自然人的人格利益就无法得到全面的保护。 第三， 自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性， 决定了 法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心， 向前延伸和向后延伸， 保护先 期人身法益和延续人身法益。没有对人身权利的保护，自然人就丧失了最基本的法律人格，丧失 了人权； 但是如果法律仅仅保护人身权利而不保护自然人诞生前和消灭后人身法益， 同样会使自 然人丧失完整的法律人格，丧失基本的人权。只有全面保护人身权利和人身法益，才能够维护自 然人人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护社会利益。 （三）保护胎儿人身利益的主要方面 按照上述法理基础，法律在保护胎儿的人身利益方面，主要有以下内容： 一是胎儿的身份利益。这就是确定胎儿的身份关系，包括亲子关系，亲属关系，在胎儿未出 生之前，这种关系实际上就已经确定了的。

二是胎儿的扶养关系。胎儿虽然尚未出生，但是对亲子关系和亲属关系中的扶养关系，也是 确定了的，其一经出生，其父母就对其负有扶养的义务。 三是胎儿的继承关系。《继承法》规定，在继承开始的时候，对胎儿要保留特留份，在胎儿 活着出生之后，发生继承。 四是胎儿受到损害的损害赔偿请求权，这是本文要重点研究的问题。 侵权行为法认为，胎儿在其母体中孕育，为母体的组成部分，但是其形体具有身体和健康的 人格利益，予以法律保护。胎儿的形体受到侵权行为侵害，造成身体或健康的损害，当其成活出 生，成为一个具有权利能力的人的时候，就享有身体和健康损害的赔偿请求权，得依法行使，使 其受到侵害的人格利益得到恢复，权利得到保护。 在本案中，贾丽遭受车祸损害，因服用治疗伤害的药物，间接致害其体内的胎儿。因而，受 到损害的就不仅仅是贾丽，还损害了胎儿的健康

利益。这里的损害赔偿请求权，不仅为贾丽所享 有，其出生后的孩子因其作为胎儿的时候就受到了损害，因此也享有损害赔偿的请求权，可以直 接向法院请求加害人承担损害赔偿责任。 现在的问题是， 本案的这个已经出生的孩子的健康是不 是就受到了损害，还没有得到确切的证明，如果能够得到确切的证明，其损害赔偿请求权是没有 问题的，应当得到法院的支持。在这里探讨这个问题，假设这个损害已经得到了确切的证实，因 而更容易说明问题。在现实中，这种损害赔偿请求权的产生，更主要的是侵权行为在作用于母体 的时候，同时作用于胎儿，直接造成胎儿的损害。不过，这种服用母亲药物而导致胎儿受害，也 同样适用胎儿的健康利益保护规定。 因此，可以作出以下的结论： 第一，胎儿的人格利益受到法律的保护，其在母体中受到身体损害或者健康的损害，法律确 认其产生损害赔偿的请求权。 第二，胎儿的这种损害赔偿请求权，在胎儿还没有出生之前，是一种潜在的权利，还没有享 有这种权利的权利能力。因此，这种损害赔偿请求权应待其出生后，依法行使。这时，胎儿就不 再是胎儿，而是一个具有民事权利能力的主体，行使损害赔偿请求权就不再存在任何障碍。 第三， 由于初生儿具有民事权利能力而不具备民事行为能力， 因而在行使侵权损害赔偿请求 权的时候，应当由其亲权人作为法定代理人，代为行使，而不是由母亲行使。 第四，如果胎儿出生时为死体，无论是侵权行为致死，还是其他原因所致，胎儿都不能产生 损害赔偿请求权，而由受害人即怀孕的母亲享有损害赔偿请求权。这是因为，胎儿是母体的组成 部分，伤害胎儿，就是伤害母亲的身体健康，其母亲产生损害赔偿请求权。 至于胎儿的身体健康是否受到损害没有得到确定， 能否行使损害赔偿请求权的问题， 则应当 在这个结论能够确定之时，再来决定。例如美国辛德尔案件，就是辛德尔在其成年之后，发现其 患了乳腺癌之后，行使损害赔偿请求权，法院予以支持，保护其人身权利。对此，不能在损害没 有确定之时，行使损害赔偿的请求权。

姓名平行的侵权责任 周国平向法院起诉周国平姓名权侵权，理由是彼周国平非此周国平。这件事与前几年“王朔新 书”的争议差不多，都是人的重名引发的法律争议问题，这在学理上叫做姓名的平行。 现在网上的消息不是很准确，因为有的说出新书这个周国平不叫周国平，而是冒名之作。但 是也有的说这位周国平就是叫周国平，也都出过书。如果前者说法属实，那本身就构成侵权，因 为冒名顶替，就是侵害姓

名权，《民法通则》第 99 条已经有了明确的规定。如果是后者，则不 敢断言，因为姓名平行本身是合法的，而姓名平行构成侵权行为则比较复杂，需要据别法律规定 的要件。如果仅仅就说因为周国平已经写书了，就不准其他叫周国平的人写书，即使写书了不准 署名周国平，大概有点像不准阿 Q 姓赵了，大概不行。 姓名权是人格权，是每一个自然人都享有的人格权。这个权利，就是自然人就自己的姓名所 享有的权利，包括命名权、使用权和改名权。这个权利的性质是标表型的人格权，说的是姓名的 作用是用文字标表一个人的人格特征， 以区别于他人。 如果未经权利人本人的同意而非法使用他 人的姓名，盗用姓名或者冒用他人姓名，以及干涉他人的姓名使用权、改名权或者命名权，都构 成侵权行为，是对姓名权的侵害。法律保护姓名权，就是要制裁侵害他人姓名权的行为，恢复权 利人被侵害的姓名权。 在姓名权领域中，有一种特别的现象，就是俗话讲的重名，在民法上叫做姓名的平行。重名 是各国都存在的现实问题，不论中外，但是大概在中国更为普遍。甭说别人，就说我的名字，不 是就跟北京人艺的著名演员重名吗？最好笑的是， 有一次我参加一个办案组到深圳， 组内就有一 个与我重名组员。有一次晚饭后，我出去散步，同名者在旅店。来了一个电话，是找我的，同名 者接电话。对方问你最近怎么样啊，同名者说我不认识你。结果对方将他骂了一顿，说你在北京 混了一段就不认识老同学了，等等，把同名者骂得很郁闷，后来想到可能是我的同学。当然更不 用说那些王梅、李红之类的名字了。 民法认为，姓名的平行并不违法，这是因为国家人口众多，无法做到每一个人的名字都与众 不同。即使是在给孩子起名子的时候，就觉得别人的名字好，因而就叫了这个名字，只要他没有 恶意，也没有办法制裁他。 但是，姓名平行不是说就绝对不构成侵权，而是要具备特别的条件，这就是，如果同名者故 意利用姓名的平行，而恶意使用，达到非法的目的，就会构成侵权。前几年的“王朔新书”案， 出版社在书市上，大肆宣传“王朔新书”，却将新书用塑料纸包严，不准看其内容，欲定购者询 问王朔真假，出版者故意神神密密，故弄玄虚，更引起读者的神秘感，因而大量订阅，达到了促 销的目的。读者看后才发现，此王朔非彼王朔也，方知上当。 因此，姓名平行本不构成侵权，但是，如果行为人明知而故意利用姓名的平行，恶意使用自 己的名字以与同名者相混同，借以达到自己的目的，就构成侵害姓名权的侵权责任，应当承担

侵 权损害赔偿责任。 我国法律对姓名平行没有作出明确规定， 但是在法学学理上和司法实践上确认， 姓名的平行， 重名者在使用自己的姓名时， 应当注意避免侵害同名者的权利， 在可能发生姓名识别上的混同时， 姓名权人应当讲自己的姓名加以标表，使他人能够区别。最好的方法，就像冬季奥运会上的大杨

扬和小杨阳的说法了，尽管两个人的汉字不同，但是由于二人名字的发音和英译完全一样，因此 区别大和小，就不会发生混同的问题。 如果不是自己加以特别的区别， 反而刻意追求这种混同的效果， 借与自己的姓名平行于他人 的姓名以达到自己的目的，就是有侵权的恶意。因此，确定利用姓名平行而侵害他人姓名权的侵 权责任认定， 最重要的就是要确定行为人的侵权故意。 如果行为人明知自己的姓名与他人的姓名 相同， 不仅没有作出标表， 以示区别， 反而借此机会， 利用自己的姓名平行达到自己的非法目的， 就具有侵害姓名权的故意。 因此而造成了与其姓名平行的人的姓名权的损害， 就可以认定侵害了 他人姓名权。 说到姓名的混同， 还要说说姓名混同的侵权问题。 前边说的是借用姓名平行而造成姓名混同， 这不是真正的姓名混同。真正的姓名混同，是指故意使用与他人的姓名近似、容易造成误解的侵 害姓名权的行为。例如，金庸创作武侠小说，赫赫有名。某人也写武侠小说，作者署名“全庸”； 古龙创作武侠小说，也赫赫有名，某人写武侠小说，作者署名“古尤”。这些故事并非杜撰，而 是确有其事，这就是姓名混同，是典型的侵害姓名权的行为。 确定这样的侵害姓名权的侵权行为， 最重要的就是要确定行为人是不是有故意。 没有故意的， 不能认为是侵害姓名权的侵权行为。同时，行为人使用平行的姓名或者混同的姓名，还应当在相 同的领域中使用，才可能造成侵权的后果，才可能构成侵权责任。你写书，我也写书；你唱戏， 我也唱戏，使用相同的名字或者近似的名字，才可能造成侵权。如果是在不同的领域，各自没有 相当的联系， 不可能发生混同的后果， 也就不会造成侵害他人的姓名权。 北京人艺的与我同名者， 演自己的戏；研究法律的我研究我的法律写我的法律书，不会出现侵权的问题。如果有一天我想 演戏了，演技又不行，又想借助北京人艺的同名者的名气，在广告宣传上就说如何如何，又不说 我究竟是哪一个，那我就侵权了。因为很多人买票，是要看人家的戏，而不是要看我的戏。那么， 我获得的利益中，就有人家的成分。同时，又因为我的演技很差，表演一塌糊涂，不知者还以为

人家的演技不行， 也就败坏了人家的声誉。 这就是故意利用姓名平行的侵权行为责任的构成法理。 这不是侵权又是什么呢！ 从现在的情况看， 写书的新周国平是确有其人的， 而不是故意编造一个与周国平相同的名字 生事，因此可以排除假冒姓名的侵权行为。使用的名字又完全相同，因此也可以排除姓名混同的 侵权行为。可见周国平与周国平，写书与写书，都是相同的，那么判断是否侵权的，就在于是否 有故意，是否为恶意了。现在看到的报道和情节，无法作出这个判断，不敢说是不是构成侵权。 但是有一点，一个出版社的领导说，为了避免姓名权的侵权纠纷发生，“今后我们将不再允许出 版与名家同名的图书， 或出版也在封面上注明”。 对于后者， 我完全同意， 法律正是这样要求的； 但是前者，我不敢苟同，如果这样的话，那不是在歧视他人的人格吗？名家写书，与名家同名的 非名家就不能写书、不能出书了吗？那跟“阿 Q 不准姓赵”有什么区别？ 由法律对姓名权的保护联想到对其他权利的保护，例如对隐私权的保护。对隐私权的保护， 包括对个人信息、资讯等的保护。现在的社会信息发达，有关个人的信息资讯众多，侵权的手段 也更为多样，更应当注重对个人信息、资讯的保护，例如对个人的有关资料、数据、电子信箱、 通信，以及手机的信息，都应当予以充分的保护。在隐私权的保护中，保护的是私人信息、私人 活动和私人空间。对于私人信息的保护，可以涵盖个人信息、资讯的法律保护。对于这些，在民 法通则中和最高人民法院的司法解释中，都有明确的规定，目前，全国人大正在起草民法典，其 中就包括人格权法编， 在草案中已经详细的规定了姓名权和隐私权保护的内容和方法。 我们期待 着民法典的问世，期待法律对人的权利的更好的保护。

周国平:这两本书不是我写的 出版社出了两本冒牌书 作者：未知 | 2005 年 02 月 14 日 | 原始出处：sina 【原文地址】 订货会一下冒出两个带着新作的“周国平” 信报记者昨天本想就“属鸡作家过鸡年”一题采访著名学者、 作家周国平先生， 却得知他正 陷入烦恼之中： 两家出版社借周国平之名出版两本根本子虚乌有的图书， 还在今年的图书订货会 上大做广告，甚至上了畅销书排行榜。 周国平有些气愤地告诉记者： “今年的订货会我并没去， 是以前我的图书责编看到居然有我 两本书在订货之列，其中之一是《纯粹的智慧》，定价 25 元，之二是《读禅有感悟》，定价 29.8 元，还做了非常张扬的‘周国平新作’广告。可气的是这两本书的内容远非它们的书名，简直

恶 俗之至。”周国平除请朋友在订货会现场拍照外，已请律师就此进行交涉。 这两本书分别出自中国电影出版社、金城出版社，后者的总编曾打电话给周国平，说由于他 是新上任并不了解情况，但据这位总编说他曾就《读禅有感悟》一书的作者提出过质疑，操作该 书的书商解释说是此周国平非彼周国平，只是与周国平同名同姓而已，甚至还出具了该“周国 平”的身份证复印件。对此，周国平说：“我倒真希望那个周国平站出来，我倒要看看他能否写 出这么一本书来。” 而《纯粹的智慧》一书更是凭着“周国平”之名登上了席殊书屋畅销书排行榜，周国平特意 联系席殊书屋负责人，讲明那本书并非自己所作，请给予声明以免误导读者。 记者昨天致电中国电影出版社社长何志云，他当即回答：“我们这本书的作者就叫周国平， 有他的身份证和授权书为证明。 当时我看到这个名字还真怕有人冒充周国平， 因为人家周国平的 书毕竟销量很好，我们也互相认识。我就专门调查了一下这事，怕万一弄了个真假王朔真假梁晓 声那类事来，结果人家这个作者就叫这名。如果大家熟知的作家周国平要打官司我也没办法，那 就按法律程序走吧。”记者问那位周国平是否以前出过书，何社长的回答是肯定的，具体写的是 什么就不太清楚了。而此《纯粹的智慧》的作者周国平是否就是《读禅有感悟》一书的作者，何 社长说不得而知。 而出版《读禅有感悟》的金城出版社王总编则告诉记者，他已同周国平主动沟通过。《读禅 有感悟》的“周国平”是湖南人，生于上世纪 70 年代，显然非著名作家周国平，他们已在订货 会上特意声明二者并非一人， 可事实上确实给作家周国平带来了不便， “今后我们将不再允许出 版与名家同名的图书， 或出版也在封面上注明， 以免引起不必要的纠纷。 而这本书已不再销售了， 我们不希望对簿公堂。 ”当记者问如果这位作者不叫周国平， 单从书的内容看出版社会为其出版 吗？王总编说终审稿并非经他之手，他不清楚内容究竟如何。 北京市华联律师事务所孙律师认为， 首先要调查清楚两本书的作者是否叫“周国平”， 如果 是，对方有署名权，但是，如果广告或出版方式打出著名作家周国平新作之类的语言，以致误导 读者，则涉嫌不正当竞争，作家周国平可向工商局举报。（北京娱乐信报记者 李冰） 周国平声明

在今年 1 月的北京图书订货会上出现两种署名周国平的新书， 均已在图书市场上销售， 甚至 进入了畅销书排行榜。其一是《纯粹的智慧》，中国电影出版社 2005 年 2 月第 1 版。其二是《读 禅有感悟

》，金城出版社 2005 年 1 月第 1 版。这两种书皆盗名之作，不是周国平所写，其内容 和文字风格也与周国平的作品迥异，十分浅薄和粗糙。 《纯粹的智慧》一书封面上特意用大号字 体标出“周国平著”， 《读禅有感悟》一书在订货会征订时打出“周国平新作”广告语，显然都 是蓄意盗周国平之名以欺世。周国平已聘请律师，将通过法律途径追究有关当事人的侵权责任。 同时，周国平希望通过媒体提醒广大读者切勿上当，不要误以为是他所著而购买这两种书。