不可行外国仲裁机构在中国内地仲裁

外国仲裁机构在中国内地仲裁不可行

李健

【摘要】 旭普林公司案是我国法院近年来对国际仲裁实施司法监督的典型案例。国际商事仲裁是商事性的法律服务，而不是公共服务，因此外国仲裁机构在中国内地进行仲裁属于国际服务贸易活动。在国际法层面，应当受到《服务贸易总协定》等的调整，而我国并未承诺开放外国仲裁机构在中国内地从事商事仲裁服务贸易;在国内法层面，根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定，外国仲裁机构也不得在我国内地进行国际商事仲裁。

一、问题的提出

旭普林公司案项下的仲裁裁决是国际商会(ICC)仲裁庭适用ICC仲裁规则(ICC规则)在我国上海作出的仲裁裁决。我国法院对该仲裁裁决所实施的司法监督，既涉及到法院对国际商事仲裁协议的监督，也涉及到法院对国际商事仲裁裁决的监督。此案是我国法院近年来对国际商事仲裁实施司法监督的典型案例，引起了我国司法界和学界的关注，关注的焦点集中在：ICC仲裁院作为外国仲裁机构在我国内地进行仲裁，在《纽约公约》和我国法律的框架下，如何认定其仲裁裁决的国籍?有学者认为，此案项下的ICC裁决系仲裁庭根据ICC规则在ICC仲裁院的管理下在我国上海作出的，应当视为“我国的裁决”;但是，根据我国1991年《民事诉讼法》第269条的规定，该裁决不是“我国的裁决”，而是《纽约公约》项下的“非本国裁决”，对于我国(作为被请求承认与执行的法院地国)而言，既不是本国裁决，也不是外国裁决。因此法院应当按照“非本国裁决”对此案项下的ICC裁决从仲裁协议、仲裁程序到裁决的承认与执行等方面进行司法监督。

那么，除了上述从仲裁法的角度进行的分析外，是否还可以从仲裁本身属于一种国际服务贸易的角度作进一步的分析呢?也就是说，如果国际商事仲裁被认为是一项商事性专业服务的话，那么此时ICC仲裁

院(仲裁庭)在中国上海从事此项服务贸易，根据有关国际服务贸易规则以及我国国内法，又将会产生怎样的结果呢?

二、国际商事仲裁属于商事性法律服务的一种

分析国际商事仲裁属于一种商事性的法律服务，可以从国际商事仲裁的契约本质、商业属性、服务属性、专业属性等方面进行论证。

首先，在论证国际商事仲裁是商事性的法律服务之前有必要对仲裁的性质作出界定。目前，关于仲裁的性质学界存在着四种学说，即契约说、司法权说、自治说、混合说。 [3]对于契约说，笔者是持赞同观点的。因为在事实上，仲裁几乎在所有的方面都表现出了其契约性特征：是否选择仲裁作为纠纷解决方式，确定纠纷中哪些事项由仲裁解决，选择机构仲裁还是临时仲裁，仲裁员如何选择，仲裁庭如何组成，仲裁在何地进行，仲裁适用什么实体规则(甚至包括什么程序规则)，仲裁员(仲裁庭)与当事人之间的委托代理关系等，都是由当事人之间自由表达意志，并形成合意来决定的。就仲裁庭管辖权而言，也是基于管辖协议的。即使在仲裁裁决的执行方面，在更多的时候也是通过当事人对契约的全面履行才得到执行的。而对于司法权说，即便是在裁决由当事人申请承认与执行的情况下，也不表明仲裁具有司法的性质，毕竟任何依法成立的契约在最终意义上都是可以得到国家强制力来保障实施的。司法对仲裁协议、仲裁程序和仲裁裁决的监督，以及司法对当事人一般契约的监督，在本质和逻辑上是完全相同的。原则上，司法可以对司法管辖区域内的任何法律事项实施最终的监督，对合法事项给予最终的司法保障，但我们不能说所有这些受到司法保障和监督的事项在性质上都具有司法权性质。故仲裁性质的司法权说不能成立。至于自治说，则完全可以落人契约说的范畴，因为其着眼于商业社会现象的描述，商人自治实际上是契约意思自治达到的秩序。而混合说(含准司法说)本身就根本没有揭示仲裁的本质，因为事物的属性可以是多元的，但在一定层面上，性质只能是一元的。因此，就仲裁性质而言其只能属于一种契约安排。

根据仲裁的契约性质，我们可以认为，当事人与仲裁庭(仲裁机构)之间是一种契约安排。虽然仲裁机构(仲裁员)并没有在仲裁协议上签字表示同意，但其受理仲裁案件的行为本身就构成了对其提供仲裁服务

这一义务的接受，且两者之间形成了正式的商事仲裁服务合同关系;基于这种契约安排，仲裁庭(仲裁员)运用自己专业的法律技能向当事人提供解决纠纷的法律服务。在全球以市场经济体制为主的今天，商事仲裁服务作为一种服务行业正日益为人们所接受，其服务性、专业性的属性和特征也将逐渐被认识清楚。 其次，从商事仲裁本身具有商事属性上看，一般地，基于私人财产法上的权利义务基本上可以由当事人自由处分的理由，对财产的纠纷可以通过仲裁程序来解决。这种解决争议的程序显然独立于诉讼程序而存在，需要采取供应或交换服务的途径才能得以实现。因此，可以认为商事仲裁本身在广义上就是一种商事活动，它以商事方式或手段来处理其他商事活动中产生的争议。

在法律上，商事仲裁本身的商事属性还集中体现在商事仲裁服务合同上，即其在本质上与普通的商事合同并无二致。商事仲裁合同的一方当事人是商事合同的当事人，他们是从事商业的主体，这应当是没有疑问的;而另一方当事人仲裁庭(仲裁机构)在历史发展中逐渐嬗变，也成为了一个商业主体。 [4]仲裁庭(仲裁机构)作为服务的提供者与服务接受者的争议当事人之间是一种平等关系。就商事仲裁合同的标的而言，则是双方的给付行为，即仲裁庭(仲裁机构)的服务提供行为和争议当事人向仲裁庭支付仲裁报酬、向仲裁机构支付有关组织保障等费用 [5]的行为。

第三，商事仲裁具有服务的属性。服务作为经济范畴，可以从不同的角度理解：首先，服务主要是非实物形态的使用价值。马克思指出：“一般来说，服务也不外是这样一个用语，用以表示劳动所提供的特殊使用价值，和每个其他商品都提供给自己的特殊使用价值一样。但是，它成了劳动的特殊使用价值的特有名称。因为它不是在一个物品的形式上，而是在一个活动的形式上提供服务。”可见，服务是以活动而非独立于劳动者之外的具体实物形式提供具有特殊使用价值的劳动，服务只是劳动的特殊使用价值的表现。其次，服务也可能以实物形式加以表现，“有些服务，或者说有些活动或劳动的使用价值或结果，会体现在商品中;另一方面，另一些服务却不会留下任何可以捉摸的、可以和人分别开来的结果;或者说，其结果不是任何可卖的商品。” [6]以实物形式体现的服务，如裁缝、厨师、家电修理工、录像复制服务等，它与生产密不可分。

1977年，学者霍尔(T·P·Hill)提出了服务的定义，即服务是指人或隶属于一定经济单位的物在事先合意的前提下由于其他经济单位活动所发生的变化。服务的生产和消费同时进行，即消费者单位的变化和生产者单位的变化同时发生，这种变化是同一的。服务一旦生产出来必须由消费者获得而不能储存。后来的学者们相继扩展了霍尔的服务概念，将服务区分为两类：一类为需要物理上接近的服务，另一类为不需要物理上接近的服务;进而又将服务贸易的方式分为四种：消费者和生产者都不移动的服务贸易;消费者移动到生产者所在国进行的服务贸易;生产者移动到消费者所在国进行的服务贸易;消费者和生产者移动到第三国进行的服务贸易。服务贸易表现为人或物的国际流动。 [7]

所以，服务是指以提供活劳动形式满足他人需要，并取得报酬的活动，是一种特殊的商品，它和普通的商品一样，具有使用价值，只是这种使用价值通常不是表现为物，而是表现为行为。人们认为服务具有无形性、难以储存性、依赖性等特征，随着人们对服务理论和实践的不断深入研究，发现服务还具有可交易性、所有权和使用权的复杂性等特征。国际商事仲裁特征与这些服务特征的一致性证明了国际商事仲裁的服务属性，具体表现在以下几个方面：(1)在商事仲裁活动中，仲裁庭(仲裁机构)无法向争议当事人双方说明或提供空间形态确定的仲裁样品;争议当事人在签订仲裁协议时、在向仲裁庭(仲裁机构)请求仲裁之前，也不能感知仲裁到底会怎样，只能是一种想象而已，仲裁活动结束后，所得到的只是仲裁裁决书这种作为服务结果的载体。这与服务的无形性特征相一致。(2)商事仲裁活动中，仲裁庭(仲裁机构)与争议当事人虽然有时不一定需要在同时同地完成服务贸易，但时间范围必定在仲裁程序之内，这意味着在程序内仲裁活动的提供和消费同时进行，特别在开庭仲裁的情况下更是这样。这与服务的生产和消费通常具有的同时性特征相一致。(3)商事仲裁活动中，仲裁庭(仲裁机构)的行为、言语，对仲裁活动的安排，在开庭时对争议当事人的询问，听取争议当事人的陈述，经争议当事人同意后所做的调解工作，转眼即逝，不可能再重现。这也与服务的难以储存性相一致。(4)商事仲裁活动中，仲裁服务的差异性显而易见，影响差异性的因素很多：首先，每个争议本身情况的千差万别，使得从一开始就决定了仲裁过程中要有与不同商事争议相应的服务;其次，每个争议的当事人不同，他们会在仲裁协议中确定不同的仲裁服务需求;第三，仲裁服务是由仲裁员个人提供的，是个人的脑力劳动，这就决定了仲裁服务因人而不同，仲裁服务的产品

也会差别较大。即使仲裁服务的提供者相同、仲裁庭的组成人员不变，但由于时间的推移、环境的变化以及仲裁员自身知识构成的变化，所提供的服务也不可能完全相同。因此，不可能有一个定量标准来衡量商事仲裁服务。这与服务的异质性相一致。(5)商事仲裁活动中，仲裁庭(仲裁机构)提供服务是基于争议当事人向其支付仲裁费，两方的关系是商品的交易关系，即服务与金钱的交易。 [8]这与服务的可交易性相一致。(6)在商事仲裁活动中，服务的标的是仲裁庭(仲裁机构)对于争议当事人所提出的争议作出分析判断、将争议当事人之问的权利义务予以明确或作出调整。这种权利义务的安排将为当事人所接受、使用，对仲裁庭(仲裁机构)不具有任何的使用价值，但它的所有权却是一个复杂的知识产权问题。这决定了国际商事仲裁中服务贸易标的的使用权和所有权呈现复杂性。

第四，商事仲裁具有专业属性。在商事仲裁服务性质凸显的过程中，其专业性的特征也随之突出，这是社会发展和进步的必然，是社会、经济全面发展和社会分工不断细化、科学技术日新月异、人们权益意识提高等因素共同作用的结果。当事人之选择仲裁这种方式，已经由基于神灵、基于权威发展到今天的基于专业。这种专业属性，一方面是仲裁所服务的领域的专业性的需要，另一方面是仲裁服务本身作为法律专业技能的体现。在社会分工加速细化的现代，“隔行如隔山”使得人们对仲裁的专业要求愈来愈高，我国《仲裁法》第13条对“仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册”的规定即是对这种要求的回应。目前，我国许多仲裁委员会正不断细化仲裁员的专业类别，如贸仲委有金融争议仲裁员名单、域名争议专家名单等。

商事仲裁的专业服务在大的范畴上属于法律领域中的专业服务，这一点已得到社会的广泛认可。例如，我国香港特别行政区已明确把商事仲裁作为一项法律服务领域中的专业服务予以大力推介。不仅如此，香港特区政府还专门制定计划在资金上对于包括商事仲裁在内的专业服务设立总额为l亿元的资助，每个项目的最高资助额定为200万元，以提升香港的专业服务水平。世界上其他国家和地区的仲裁机构也都认为仲裁是一项专业化服务，如西班牙的仲裁与调解机构明确表示它们的仲裁和调解为商业协会、机构和政府提供专业化服务。在我国，商事仲裁作为服务贸易的认识也已经出现，例如在云南省政府网站的有关文件中明确将商事仲裁与服务业中的保险业同归为“重要的专业中介服务”类。 [9]

商事仲裁在大的分类归为法律服务，进一步说明了它的服务属性，只不过更具有特性，因为“作为服务贸易的一种形式，法律服务具有着不同于其他服务形式的特征，法律服务正是通过自身来为包括其他服务形式的各种经济活动服务的。” [10]

第五，国际商事仲裁不属于公共服务。上文的论述已经表明，国际商事仲裁是一种“私人”的服务。但仍有观点认为，仲裁属于公共服务性质。 [11]其主要理由是：社会的总服务供给可以分成私人服务和公共服务两部分。如果一个社会服务的生产过程中有政府以某种方式介入，如财政资金、产权或特许等，并在某种程度上贯彻着国家意志，那么就属于公共服务，而现代仲裁制度是国家和市民社会妥协与合作的产物，这使仲裁与国家权力发生密切联系，故根据上述对公共服务的界定，仲裁是带有公共服务性质的服务。事实上，这个观点并不能成立。现代社会从来没有纯粹的自治的“市民社会”，“市民社会”中几乎所有的私人的外在行为都在税收国家的保障之下，或者说，任何私人提供的服务者必然有政府“以某种方式介入”，但不能说任何私人服务又都是公共服务。这表明是否是公共服务，政府的介入存在着一个“度”的问题。笔者认为，现在各国对仲裁的介入，恰恰在保持仲裁作为商事服务的限度之内。即使在我国，国家直接干预仲裁收费，也不能改变仲裁作为商事服务的性质。

三、外国仲裁机构不得在中国内地进行国际商事仲裁

综上可见，既然国际商事仲裁属于商事性法律服务的一种，那么外国仲裁机构在中国内地进行的仲裁就是一种国际服务贸易活动。在国际法层面上就应当受到WTO《服务贸易总协定》的调整，但我国并未承诺开放外国仲裁机构在中国内地从事商事仲裁服务贸易;而从国内法层面上看，根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定，外国仲裁机构也不得在我国内地进行国际商事仲裁。

(一)我国并未承诺对外国仲裁机构开放内地仲裁服务

仲裁是商事服务贸易的重要领域，根据WTO的《服务贸易总协定》以及中国的承诺，中国是否已经开放了仲裁服务市场呢? [12]

在WTO框架下，服务贸易与货物贸易相比，具有自身的特点。服务贸易领域的市场准入、国民待遇不是一般义务，而是一项特定义务，各成员只在自己承诺开放的服务部门中给予外国服务和服务提供者以市场准入和国民待遇。中国加入世贸组织议定书附件9中的法律服务内容中只列明了外国律师事务所进入中国提供相关法律服务的内容，并没有提及商事仲裁服务事项。中国《人世议定书》对仲裁服务没有作出规定，不是表示中国对仲裁服务的市场准入没有限制，恰恰相反，这表明了中国对于仲裁服务没有开放的承诺，没有开放承诺当然谈不上限制问题。关于仲裁服务是否已经开放，我们不能颠倒了承诺开放和进行限制的先后关系。中国没有承诺开放仲裁服务，没有WTO框架下的国际义务。中国不开放仲裁服务，也恰恰是中国国家主权的表现。

另外，ICC仲裁规则第14条是“仲裁地”条款，其第1款规定：“仲裁地由仲裁院确定，但当事人另有约定者除外。”第2款规定：“经与各当事人协商，仲裁庭可在其认为适当的地点开庭和举行会议，但当事人另有约定者除外。”第3款规定：“仲裁庭可以在其认为适当的任何地点进行合议。”第25条为“作出裁决”条款，其中第3款规定：“裁决应视为在仲裁地并于裁决书中载明的日期作出。”从这一规定不难看出，ICC仲裁规则中仲裁地的含义是仲裁裁决作出的地点，则仲裁裁决以此地点的国家为裁决的国籍，而仲裁开庭、合议的进行可以是另一个地方。ICC仲裁规则的这种规定，给了当事人在商事仲裁活动中充分的自由。ICC之所以会这样做，恐怕与其将自己定义为国际商业组织和其与各国保持密切联系的宗旨分不开。这也符合一般立法和实践。如果是这样的话，正如旭普林公司案中当事人约定“适用ICC仲裁规则在中国上海仲裁”，执行该约定就意味着ICC在中国内地仲裁。然而，该约定不应得到执行。

(二)从国内法层面上看，ICC仲裁院不可在中国内地仲裁

权威人士表示：ICC仲裁院可以在全世界许多国家进行仲裁，但遗憾的是，ICC的仲裁却不能在中国进行。 [13]对此有中国学者认为“国际商会仲裁院在中国内地进行仲裁不存在障碍”，因为ICC仲裁院“仲裁地点不限于巴黎，可以设定于世界任何一个地点，仲裁程序集中管理，统一于国际商会仲裁巴黎总部。” [14]且不说照此观点，ICC在中国内地的仲裁将被定性为中国的“本国”仲裁，这本身就存在着疑

问。 [15]其事实上是在主张，中国对不在境内设立机构的外国仲裁机构却在中国内地进行商事仲裁服务进行开放。然而，其理由根据现行的法律法规是不能成立的。 [16]

首先，ICC仲裁院不属于中国“仲裁机构”的范畴。那种认为：ICC可以在中国内地进行仲裁且裁决属中国裁决的学者所持的一个理由是：“对于《仲裁法》第16条‘选定的仲裁委员会’不应该作机械的字面解释，而应理解为泛指当事人选定的常设仲裁机构。那种认为只有冠名‘仲裁委员会’的仲裁机构才符合法律规定的观点，以及认为‘仲裁委员会’特指在中国内地设立登记的仲裁机构的观点，是不符合立法精神的，如此解释亦显过于狭隘。”照这样的说法，ICC仲裁院应属于中国仲裁法所述的仲裁委员会或享有同等待遇。其实，如何理解“仲裁委员会”这一名称并不重要，因为“国际商会仲裁院”是法文或英文翻译过来的，中文并不是其正式名称，我们现在将其中文翻译改为“国际商会仲裁委员会”不就可以了吗?问题的实质在于国际商会仲裁院绝非中国仲裁法含义所包括的仲裁机构，因此，也就无法享有中国仲裁委员会应有的“待遇”。

综观我国《仲裁法》、《关于〈中华人民共和国仲裁法(草案)〉的说明》、《关于〈中华人民共和国仲裁法(草案)〉审议结果的报告》、《关于仲裁法(草案修改稿)和审计法(草案修改稿)修改意见的汇报》，丝毫看不出中国仲裁法上的“仲裁委员会”也可包括ICC仲裁院这样的外国仲裁机构的一丝痕迹。相反，证明ICC仲裁院不属于法律所指“仲裁委员会”的条文则比比皆是，如《仲裁法》第10条规定，仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建;第76条规定，收取仲裁费用的办法，应当报物价管理部门核准;第79条规定：“本法施行前在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市和其他设区的市设立的仲裁机构，应当依照本法的有关规定重新组建;未重新组建的，自本法施行之日起届满1年时终止。本法施行前设立的不符合本法规定的其他仲裁机构，自本法施行之日起终止。”如此等等，均与ICC仲裁院没有任何关系。那么，ICC仲裁院是否属于中国仲裁法所说的“涉外仲裁委员会”呢?也不是，“涉外仲裁委员会指中国国际经济贸易委员会和中国海事仲裁委员会”。1999年6月18日最高人民法院在《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》所附的《内地仲裁委员会名单》中也无ICC仲裁院。

其次，ICC中国内地裁决在中国执行缺乏依据。认为ICC仲裁院可以在中国进行仲裁，且裁决属于中国裁决的另一个理由是中国1991年《民事诉讼法》和《仲裁法》将裁决分为国内裁决、涉外裁决和外国裁决，而对于涉外仲裁裁决，法院在执行裁决时只审查仲裁程序问题，不审查裁决实体问题;对于外国仲裁裁决，主要是按照我国1987年加入的《纽约公约》的规定执行。1991年《民事诉讼法》第260条规定，人民法院可以执行中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，没有规定外国仲裁机构在中国作出的涉外裁决可否依照该条规定予以执行;中国《仲裁法》第7章涉外仲裁的特别规定则放宽了条件，在第71条中规定，人民法院可以决定执行或不执行涉外仲裁裁决，对涉外仲裁裁决由哪一个或哪一国的仲裁机构作出则没有施加任何限制。从后法优于前法、特别法优于一般法的法理来看，《仲裁法》的规定无疑代表着一个新的进步和发展，即人民法院在执行仲裁裁决时，不再考虑该裁决书是由哪一个或哪一国的仲裁机构作出的，而主要考虑该裁决书的性质是否为涉外裁决。

在ICC仲裁院不属于我国《仲裁法》“仲裁委员会”范围的情况下，而我国《仲裁法》的体系又建立在机构仲裁的基础之上，ICC仲裁裁决显然不包括在《仲裁法》所指的中国“涉外仲裁裁决”中。所谓ICC的中国裁决显然没有任何仲裁法程序下的依据。从理论上讲，如果在某一个国家仲裁，就适用该国的程序法，如果不把ICC仲裁定义在法国仲裁而是在其他地点仲裁的话，则ICC仲裁规则在与当地国仲裁程序法相冲突时，ICC仲裁规则就无法适用。如我国《仲裁法》规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。如果申请人欲申请人民法院采取财产保全措施，则ICC仲裁院如何向人民法院提交财产保全申请?人民法院有没有依据对于来自国外的财产保全申请予以接受?答案只能是否定的，我国没有法律对外国仲裁机构向中国法院提出财产保全申请作出规定，因此，对于外国仲裁机构向中国法院提出的财产保全申请因没有法律依据，中国法院不会受理。再比如，《仲裁法》第58条规定了当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决的几种情况。按此规定，如果当事人欲申请中级人民法院撤销仲裁裁决，那么ICC仲裁院所在地的中级人民法院身在何处?

总之，外国仲裁机构在目前《仲裁法》的规定下，不可能实现“仲裁地法”意义上的在中国进行的仲裁，其裁决也不能被理解为中国的涉外仲裁裁决。另外，法院在执行裁决时也不可能不考虑仲裁裁决是属于哪一国的仲裁机构作出的，因为如果属于外国裁决，则必须按《纽约公约》规定的条件予以审查，决定是否承认和执行外国仲裁裁决，毕竟主权国家有遵守国际条约的义务。

四、结论

经过上述分析，可以得出以下几点结论：(1)国际商事仲裁是商事性的法律服务，而不是公共服务，因此外国仲裁机构在中国内地进行仲裁属于国际服务贸易活动。(2)在国际法层面，应当受到《服务贸易总协定》的调整，而我国并未承诺开放外国仲裁机构在中国内地从事商事仲裁服务贸易。(3)在国内法层面，根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》，外国仲裁机构不得在我国内地进行国际商事仲裁。