试论述上诉不加刑原则

试论上诉不加刑原则

摘 要

上诉不加刑原则是世界各国通用的原则,我国的上诉不加刑在司法实践中与审判监督程序相悖,从而淡化了被告人的上诉权,使上诉不加刑原则流于形式。为此,首先必须完善审判监督程序,实行有条件的不加刑;其次,刑事诉讼法应赋予公诉案件被害人的上诉权,平衡于被告人的上诉权。

上诉不加刑是第二审程序中的一项特殊原则，因其特殊的法学价值，先后被世界上大多数国家所接受和采用。我国的刑事诉讼法也确立了这一原则，但由于在立法上尚存不足与缺陷，从而导致了在司法实践中，人们对“不加刑”的具体含义及适用范围缺乏统一的认识。因此，对上诉不加刑原则需要再认识，以便消除歧义，并处理好与之“有冲突”的司法原则的辩证关系，才能充分保障被告人的上诉权益。

【关键词 】上诉 上诉不加刑 被告人

To Expound The No Additional Punishment Resulting from

Appeal in China

Abstract

The principle ,“no additional punishment resulting f rom appeal”,is a common one all over the world. In China , however ,this principle goes against the t rial supervision procedure in judicial practice so that the accused’s right to appeal is weakened and it comes in vain. Therefore ,the t rial supervision procedure should be perfected with no additional punishment conditionally. Then the criminal law should endow the victims in the cases of public prosecution with right to appeal ,equal to that of the accused. The "Appeal not infliction" principle is a special principle conducted in the procedure of the second trial. Due to its specific law value, it is adopted by most countries in the world. Our Criminal Law has also established this principle. However, because of the drawbacks in lawmaking, there is no consistent understanding of the specific definition and the applicable area of "appeal not infliction" principle in practice. Therefore, it is necessary to have a new understanding of this principle, to eliminate its ambiguity and handle well the "conflicted" judiciary principle so as to protect the appealing right of the defendant

Keywords: crystal triode characteristic curve testing method

目 录

导言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（一）选题背景和意义„„„„„„„„„„„„„„„1

（二）现有文献综述„„„„„„„„„„„„„„„„2

（三）研究方法描述„„„„„„„„„„„„„„„„„3 一、上诉不加刑原则的价值体现„„„„„„„„„„„„5

（一）上诉不加刑与诉讼效益„„„„„„„„„„„„5

（二）上诉不加刑与打击犯罪„„„„„„„„„„„„5

（三）上诉不加刑与人权保障„„„„„„„„„„„„„6

二、上诉不加刑的适用„„„„„„„„„„„„„„„„„7

（一）中国与外国在此方面的对比„„„„„„„„„„„„7

（二）司法腐败对此原则的影响„„„„„„„„„„„„„7

（三）在司法实践中的几个注意问题„„„„„„„„„„„8

三、上诉不加刑原则的修改方向与完善„„„„„„„„„„9

（一）解决上诉不加刑司法解释的司法矛盾„„„„„„„9

（二）反对“重实体、轻程序”的观念„„„„„„„„„9

（三）完善我国上诉不加刑原则的具体措施„„„„„„„10结语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„11

谢辞„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„12

试论述上诉不加刑原则

导言

（一）选题背景和意义

在现在的中国，由于整个的法制系统都不太健全，所以每年都会有许许多多的修改，而在刑事诉讼中，我国也存在着这么一条原则即上诉不加刑原则。这一原则设立的目的是为了更好地维护公民的诉讼权益，上诉不加刑原则是刑事诉讼第二审程序中的特殊原则，被称为保障被告人上诉权的基石。刑事诉讼法修改以来，尤其是最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中对适用上诉不加刑原则作出具体司法解释后，在第二审程序中，对仅有被告人一方上诉的案件很大程度上能够贯彻上诉不加刑原则，基本上杜绝了第二审程序直接加重被告人刑罚的问题。这对于保障被告人的合法权益，体现诉讼民主和现代司法文明都起到了积极作用。

但是，实践中也存在利用与第二审程序相关的审判监督程序和发回重审制度，对仅有被告人一方上诉的案件变相加重被告人刑罚的问题。本文通过对我国上诉不加刑原则所存在问题的分析，结合西方发达国家先进经验，提出了完善建议，以期对我国上诉不加刑原则的实施有所裨益。但由于我国立法上尚存不足与缺陷，人们对“不加刑”的具体含义、案件种类、条件以及适用范围都缺乏统一

的认识，不利于该原则的切实贯彻。因此，需要法律对该原则进行全面、详细的界定，以便消除歧义，确立正确的认识观念，保障被告人的上诉权益。

只有了解了这个原则的优势和弊端，才能再通过一些法制改革对现有的法制系统加以改善，避免冤假错案的发生，是法律公平公的价值得以体现。而且,在进行刑事诉讼的过程之中,不能只求事实真实的发现而忽视被告人利益的保护,亦不能唯被告人的利益的保护而放弃真实的发现和正义的体现。

（一）现有文献综述

笔者查阅中国期刊网等国内论文网站，探讨我国上诉不加刑的文章颇有一定数量，也有很多研究国内外相比较的文章，不过其中一部分内容雷同，视角偏小，深度不够，缺乏实践性，但另一部分文献内容充实，分析到位，具有参考价值。 唐先华所写的《对上诉不加刑原则的价值探讨》（湖南省社会主义学院学报2005年第二期）在几个不同方面分别作了阐释，分别在诉讼效益、打击犯罪、人权保障的方面作了分析，对本文的研究方向有很大帮助。

付秀平、王刚所著的《实践中上诉不加刑原则的适用》（法制与社会2009年第十期），以及王玉栋的《试论上诉不加刑原则之存废》(湖南公安高等专科学校学报2005年第二期)通过分析上诉不加刑原则的发展、存在意义、以及适用中存在的问题，从俩个角度阐述此原则是否应该继续存在 。

许建天所著的《上诉不加刑原则：困境及其修改》（温州职业技术学院学报2007年第二期），和张耀华的《上诉不加刑原则的实践反思与立法完善》(黔南民族师范学院学报2007年第2期)从立法思考，修改及完善的方面加以阐述，对于本文的后半部分帮助较大

（三）研究方法描述

1.比较研究的方法

本文对美国、以及欧洲主要国家、日本以及我国台湾地区和香港特别行政区的相关制度进行了比较研究。在比较研究过程中，笔者避免孤立考察某项制度或规则，而是同时关注相关的配套规则和制度背景，以便更准确和深入地理解其意

义和功能。

2. 历史分析的方法

一切法律规则和制度体系都有其自身生长的背景和轨迹，研究者的任务不仅在于揭示现有规则制度中的问题，描述“是什么”，更在于解释为何出现或形成这样的问题，探讨“为什么”，要此基础上才可能提出符合实际的、有建设性的改进方案，说明“做什么”。对中国证券法律问题的研究，不可能脱离政府推动型证券市场十余年集中发展的历史背景，也不可能回避新兴加转轨市场条件下的“过渡时期法制”这一命题。因此，笔者尽量注意从历史的角度对我国现有的制度进行观察和剖析，透过表面形式看到实质意图和功能，力图使问题的探讨有基础，使提出的解决方案有意义。

3.规范阐释的方法

法律是一门实用性的学科，法律的研究最终都要回来现行的法律上来，探讨现行法合不合理，是否有不足和不明晰之处，在哪些方面需要改进或做出解释。本文在研究我国的证券结算体系的过程中，对现行法进行了相应的解释和阐述，包括文义解释、目的解释、历史解释、体系解释等等。

一、上诉不加刑原则的价值体现

（一）上诉不加刑与诉讼效益

诉讼效益是公正与效率的最佳平衡点 所谓效益泛指行为所产生的有效的结果，即效果、利益。法律中所存在的价值，并不限于秩序、公正和个人自由这三种，许多法律规范首先是以实用性，即获得最大效益为基础的。法作为上层建筑的一个组成部分，其效益与自然环境的效益不同，尤其是与物理、机械运作中的现象不同，法的效益只能从法实施后所取得的社会效果来考察。法院的刑事判决一般会产生四种结果：（1）对于一名无罪的人不予以定罪;(2)对于一名无罪的人予以定罪;(3)对于一名有罪的人不予以定罪；（4）对于一名有罪的人予以定罪。第一种是绝对正确的，第二和第三种结果使我们所必须要杜绝的，而第四种结果也不必然是正确的判断。它其中又包括重罪轻罚、轻罪重罚、和罪行相适应。当出现了第一次的判罚后，如果感觉到有失公允我们必然会选择上诉。这当然有利于我们更好地维护自己的合法权益。

但是由于上诉不加刑原则的强力支撑，被告人会认为反正也不会更为不利的后果，这样必然会使每一名被告人都想对一审判决申明一下异议，以求得一个更有利于自己的结果。这就有可能导致案件的直接消耗的增加，诉讼效率低下。由此可见设有一个适当的上诉过滤机会是必要的，从而使上诉不必然导致二审。然而这在我国无论是立法还是司法实践中都是欠缺的。所以在上诉不加刑制度上我国是需要法制改革的。

（二）上诉不加刑与打击犯罪

实体真实是刑事诉讼的主要价值之一，它强调的是在刑事诉讼过程中，准确的查明事实真相，在此基础上正确的适用法律，是有罪的人受到刑事处罚，使无罪的人免受惩罚。重罪重罚轻罪轻罚，做到不枉不纵，追求实体真实仍然是为了准确的打击犯罪。实体真实的价值观一直是我国刑事诉讼中占支配地位的价值观，它主要以马克思的认识论作为理论基础，强调狠、准、稳的打击犯罪，使犯罪分子难以在恢恢法网中得以逃脱，但另一方面，又由于该价值观对于打击犯罪过于情有独钟，也导致了实践中的一些类似于刑讯逼供的事情，一般都以查明事实真相为借口。

假如没有这个原则，被告人上诉肯定会顾虑重重，因为如果上诉不能为其减轻处罚，反而加重了，那还不如不上诉，一些被告人也会在事实未清的情况下也会甘心受罚，放弃再次寻求法律救济的机会，从而损害了实体真实的实现。由此可以得出，上诉不加刑原则的确会促进刑事诉讼实体真实价值的实现。

由此可见，上诉不加刑原则并不必然地保证打击犯罪价值的实现，及上诉不加刑原则只是保障打击犯罪价值实现的必要条件，而非充分条件，他们之间存在内在的冲突。

（三）上诉不加刑与人权保障

刑事诉讼中存在着严重的权利和权力的冲突，一方面是拥有雄厚的追究犯罪能力的资源和以国家强制力量作为后盾的司法机关，而另一方是势单力薄的被追究者。所以在刑事诉讼中，我们不但要用法律规制权力的运作，也要赋予被告人一系列的权利保障。

首先，从权力平衡上来看，被告人和公诉机关存在天然的不平等，我们要使刑事诉讼体现保护人权的目的，就一定要赋予被告人一些特殊的权利以求同公诉权力机关的平衡。这是因为任何一个权利受到侵害的人都应有申请救济的机会，这是基本的法治原则。如果被告人得到的不是公正的结果，那么其必须有申辩的机会。假如申辩人对于申辩的结果毫无预期，并且完全有可能得到更坏的结果，那么他就不愿意再继续申辩。从而也就难以对监控机关的权力行使形成一定制约。

其次，要从它对审判机关的权利抑制上来看，任何拥有权力的人都容易滥用

权力，审判权是国家权力的一种，如果缺乏有效的规制，同样会被腐败分子蚕食。假如被告人上诉面临的是一个无法预期的后果，二审法官能够毫无限制的行使司法权。这样，不仅一审法院的审判形同虚设，更加可怕的是，被告人也可能由于担心而放弃上诉。有了上诉不加刑原则，那么法官的自由裁量权就有了行使的合理上限，司法的任意专横也就得到了有效的控制。正是程序，决定了法制和人制的基本区别。因为在国家权力面前，任何一个公民都是潜在的被告人，而在被告人不享有人权的情况下，这种权力是不受限制的，这时，所有公民的人权也就得不到保障。

二、上诉不加刑的适用

（一）中国与外国在此方面的对比

各国的表述虽有不同,但其内核———在上诉案件中得加重刑事被告人刑罚的思想早已牢固地扎根于各国刑事诉讼法及其司法实践之中。分析这些国家有关上诉不加刑原则的法律规定,可以总结出三个特点:1. 上诉不加刑原则不仅适用被告人本人或者其近亲属提起上诉,而且适用于检察机关为被告人的利益而提起的上诉。2. 这些国家对上诉不加刑的“刑”,普遍作较为宽泛的解释,因而称该原则为“禁止不利变更”原则更为恰当,以突出其有利于被告人的价值取向。3. 禁止不利变更原则不仅适用于刑事第二审,也有条件地适用于刑事再审程序当中,使再审程序也具有救济性。

虽然上诉不加刑原则在我国法律中已经明确规定下来,但现行规定还存在一些有待完善之处,与西方的禁止不利变更原则相比,我国还有两个重大差别:一是对检察机关为被告人利益而提起的抗诉是否适用上诉不加刑未作规定;二是对发回重审或再审程序是否可以加重处罚未作出规定。原则从来没有孤立存在的,它总是要依托由相关的推论所组成的严密体系才得以巩固的;程序是一环扣一环地展开的,程序法的各项原则只有在这种体系支撑之下,才不至于沦落为一个大而不当、空洞无力的原则。在我国现阶段,表面上是要确立一个什么样的上诉不加刑原则的问题,实质上还是要不要确立上诉不加刑原则的问题。社会主义市场经济体制改革使我国社会进入一个转型期,社会转型促进了观念的更新。与这一转

型相呼应的是中国刑事诉讼法学正经历着一场观念更新、学理递进的演变。 （二）司法腐败对此原则的影响

当前我国正存在着较为严重的司法腐败现象,为遏制司法腐败,实现司法公正，审程序应当积极纠正已生效裁判中的因枉法裁判而导致的错案。对于那些因枉法裁判而故意导致的量刑畸轻的案件,应当依法改判,实事求是地加重刑罚。因为在追求司法正义过程中,每个人都应该抱着诚实信用的态度参与诉讼活动,对于那些采取欺骗的手段而获得的裁判,是不应该予以维持的,它不具有任何正当性。这完全符合普通法原则:任何人都不能从自己不法行为中获利。

但是从被害人、社会公众的角度来看，二审法院对一审判决量刑过轻甚至畸轻的案件，却做出维持原判的判决，那么，他们不得不质疑：国家法律的公正何在？司法机关是否收受了被告人的贿赂，进行了权钱交易？如此以来，法律的尊严不复存在，司法机关的声誉、形象也要大打折扣、丧失殆尽。如果社会公众对于国家的法律普遍的质疑、抵触，怀疑其公正性，对司法机关不信任，建设法治社会只能是一句空话。

上诉不加刑原则是一项重要的诉讼原则,其重要性在于它体现了现代法治社会所要求的加强人权保障、限制国家滥用刑罚权的时代要求。但它并非一项绝对的原则,在适用过程中,还必须照顾到实现实质正义的需要。如何在利益权衡的基础之上,作出合乎时代潮流的正确抉择,是我们必须要面对的问题。

（三）在司法实践中的几个注意问题

在这里主要是对上诉不加刑原则的适用在实践中遇到的困难做的一些分析。主要有两点:第一是关于检察机关或自诉人的抗诉或上诉。我国《刑事诉讼法》第190 条第2 款规定：人民检察院提出抗诉或自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。这项规定说明了如果人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，第二审人民法院就可以改判加重被告人的刑罚。所以，有学者认为，被告人在一审判决后提出上诉的同时还要顾虑到人民检察院的抗诉和自诉人的上诉所引起加重刑罚的严重后果，这样被告人会迫于压力而放弃了上诉权，被告人的上诉权得不到保障。但是，一方面我们也应当很清楚地认识到，对于案件的审判我们应该更加的注重合理审判、合法审判，以案件事实为根据，以法律规定为准绳，真正做到刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应另一方

面我们不能只保护被告人的上诉权而放弃了对人民检察机关的抗诉权和自诉人的上诉权的保护。

第二根据我国《刑事诉讼法》第189 条和第191 条规定，下列案件可以发回重审：一是原审事实不清或证据不足的，可撤销原判，发回重审；二是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。所以我们认为，即使人民检察院没有提出抗诉或者自诉人没有提出上诉，在被告人提起上诉时，上诉不加刑原则也会受到严重的限制，被告人还是会有思想顾虑，这明显违背了上诉不加刑原则，不管是发回重审还是按照审判监督程序它们的作用都是加重被告人刑罚的目的和结果，实质上是一种“变相加刑”，违背了上诉不加刑原则的立法宗旨。我们应该严格地限制发回重审和审判监督程序重新审判的案件，尽可能减少这“变相加刑”的发生。

三、上诉不加刑原则的修改方向与完善

（一）解决上诉不加刑司法解释的司法矛盾

最高人民法院关于执行《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第257条第1款第5项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理”。这一规定中，“不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。”是合情合理也合乎立法旨意的，但同时又规定“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理”，对此有人认为，是“上诉不加刑司法解释的漏洞”，“完全是职权主义在作怪”。也有人认为，此“规定违背了上诉不加刑原则的基本出发点，导致绝大多数被告人不愿上诉，甚至不敢上诉，从而使上诉不加刑原则流于形式。

（二）反对“重实体、轻程序”的观念

长期以来“重实体、轻程序”的观念，严重地阻碍了上诉不加刑原则的发展

与完善。实体真实主义者忽略了刑事诉讼的最终目的，将个案打击视为终级目标，以狭隘思想反对扩大上诉不加刑原则的适用范围，甚至出现废除论者。他们以实事求是为口号，把刑事司法的内容限定在查明案件和对犯罪的处罚上，反对上诉不加刑原则。

这是一种思想的历史倒退。程序法已不再只是实体法的助法，有其独立的内在价值。一部公正、民主的程序法的实施，体现了诉讼主体的主体地位，是法制、民主的标志，使得刑事诉讼呈现出理性，同时通过“让人们看得见的方式”来实现正义，是现代法制的基本要求。刑事诉讼的目的也已经不再是单纯的为了惩罚罪犯，其更大的目的在于对后人的警示作用，警戒可能犯罪的人，以及保护将来的可能受害者不再受侵害。因此，我们应当努力完善作为刑事二审程序的基本原则之一的上诉不加刑原则，适当扩大其适用范围，为被告人利益的抗诉或自诉也不应当加刑；同时又要杜绝变相加刑，充分保证上诉不加刑原则的实现，从而保障被告人的合法权利。

（三）完善我国上诉不加刑原则的具体措施

第一，改革审判监督程序，实行有条件的不加刑。即不管生效判决如何，轻罪重判还是重罪轻判；也不管是人民法院还是人民检察院提起的再审，只要是只有被告人曾经提起的上诉案件，再审程序无论如何都不得加重被告人的刑罚。如果被害人或自诉人曾经同时提出上诉或人民检察院曾经同时提出抗诉的，则不受“不加刑”的限制。

第二，规定检察机关（或是自诉人）为被告人利益提起的抗诉（或上诉）案件，适用上诉不加刑原则。

第三，对于被告人一方提起的上诉案件，二审法院不能改变管辖加重被告人的刑罚。

第四，发回重审的案件应受到上诉不加刑原则的制约。即重审后认定的犯罪事实超出了原判认定的犯罪事实范围，如果发现了未被追诉的遗漏罪行，可以加重被告人的刑罚；如果重审后认定的犯罪事实与原判认定的犯罪事实并无变化，就不能加重被告人的刑罚。

第五，修改最高人民法院司法解释。即把关于可以再审加刑的规定删去，明确规定不得以任何不符合刑事诉讼法规定的方式加刑，以使上诉不加刑原则得到

彻底贯彻

结 语

上诉不加刑原则可以保障被告人充分行使上诉的权利，从而有利于被告人权利得到更好的保护，其设计的主流意义是好的。因此，我们要坚决捍卫上诉不加刑原则在我国刑事诉讼法中的地位与作用。我国现行法律对该原则的规定还不够成熟与完善，立法机关应对此原则作出更为合理、具体的规定，以使它在司法实务中更好地发挥作用。

参考文献

（一）著作及译著类

1. 金泽刚所著的《发回重审与上诉不加刑原则关系论》（法律科学出版社) 2. 陈瑞华所著的《刑事审判原理论》（北京大学出版社） 3. 楚林智所著的《上诉不加刑置疑》（中国政法大学出版社）

（二）期刊报纸类

1. 唐先华所写的《对上诉不加刑原则的价值探讨》（湖南省社会主义学院学报2005年第二期）

2. 许建天所著的《上诉不加刑原则：困境及其修改》（温州职业技术学院学报2007年第二期)

3. 张耀华的《上诉不加刑原则的实践反思与立法完善》(黔南民族师范学院学报2007年第2期)

4. 付秀平、王刚所著的《实践中上诉不加刑原则的适用》（法制与社会2009年第十期）

5. 王玉栋的《试论上诉不加刑原则之存废》(湖南公安高等专科学校学报2005年第二期)

6. 伍玉工所著的《论我国上诉不加刑原则的完善》（法制与社会2008年第五期） 7. 方娇，陈晓羲所著的《上诉不加刑中的变相加刑问题分析》（安庆师范学院学报 2007年第二期）

8. 林伟所著的《试论上诉不加刑原则》（经济与社会发展2006年第四期）

9. 李文建所著的《完善上诉不加刑中的立法司考》（中国政法大学学报2000年第七期）

10. 严志勇所著的《我国上诉不加刑原则的不足与完善》（连云港职业学院学报2007年第九期）

11. 杨晓静所著的《上诉不加刑原则与我国刑事上诉审制度之改革》（泰安学院学报2005年第六期）

12. 王敏远所著的《上诉不加刑原则》（中国政法大学学报1999年第三期）

谢辞

感谢我的指导教师在论文写作过程中的悉心指导，他们严谨细致、一丝不苟的作风一直是我工作、学习中的榜样；他们循循善诱的教导和不拘一格的思路给予我无尽的启迪。