德日刑法学中的财产罪保护法益问题之比较

刑法规定处罚财产罪的目的，归根到底是保护财产（或财产权），这在各国刑法理论上几乎已无异议。但是，对财产（或财产权），各国刑法理论和判例的解释却有所不同。特别是在德日等大陆法系国家，争论尤为激烈。 在德国，关于财产的概念，是刑法理论界很早就开始议论的话题。概括起来，主要有三种。 1. 法律的财产说。此说认为，在社会的经济生活中，人们有各种各样的经济利益，形成一定的财产关系。调整财产关系的法律是民事法，财产利益在民事法上集中表现为权利。因此，归根到底，刑法中的财产就是民事法上的权利，财产罪的本质是侵害民事法上的权利，处罚财产罪所要保护的也正是这种权利。按照此说，不法原因给付物（如嫖客给妓女的预付款、行贿者给受贿者的贿赂物、赌博者支付的赌资等），无效债权，采用盗窃等非法手段取得的物，由于不受民事法律保护，不能成为财产罪保护法益的财产。第三者盗取、诈取、侵占这类钱物，自然也就不能构成财产罪。（24） 2. 经济的财产说。此说认为，凡是有经济价值（或金钱价值）的利益都是财产，都可以成为财产罪的保护法益。反过来，没有经济价值的东西，即使是民事法律所保护的权利，也不成其为财产，对这种权利的侵害，不可能构成财产罪。至于经济利益是合法还是非法取得的，占有者是否有民法上的权利，则在所不问。例如，嫖客交给卖淫妇女的预付款，这虽然是一种无效债权，不受民事法律保护，但由于它事实上具有经济价值，应认为是财产，非法骗取者同样构成诈欺罪。又如，盗窃犯偷来的赃物，因为有金钱价值，自然也是财产，不仅第三者采用非法手段从盗窃犯手中夺取，构成财产罪，而且权利人（如所有者）不通过法律程序直接私下取回，也可能构成盗窃罪。（42—44） 3. 法律的、经济的财产说。此说是法律的财产说与经济的财产说的折衷说。认为除违法的利益外，由法秩序保护的整体上有经济价值的利益是财产。财产罪的保护法益既有民事法上的权利的一面，又有经济利益的一面，要把两方面结合起来考虑。法律的财产说与经济的财产说都只是强调了其中的一面，忽视了另一面，因而容易走向极端，并导致不合理的结论。实际上，由于刑法的目的是通过保护法益来维护社会秩序，所以，只有法秩序承认的利益，或者说只有民事法上应该保护的利益，才能成为财产罪的保护法益。但是，刑法上的法益也可以是民事法上无权利的利益，只不过不能是民法上不被保护的违法的利益。（153） 在德国的刑法学说史上，法律的财产说是以往的传统学说，法院的判例也曾长期采用此说。1910年后法院的判例开始采用经济的财产说。受判例的影响，30年代后，接受经济的财产说的学者也越来越多。现在，经济的财产说既是理论上的通说，也是判例所采取的基本主张。[1]（42） 一般认为，法律的财产说是以刑法的从属性思想为理论基础的。所谓刑法的从属性，是指刑法是其他法秩序的一种辅助手段，刑事制裁是在其他法律制裁手段之后最后使用的，因而具有从属于其他法律的性质。正因为如此，作为财产罪保护法益的财产，自然要按调整财产关系的民事法来作解释，不受民事法律保护、甚至是违法的利益，也就不可能成为财产罪的保护法益。与此相反，经济的财产说则是以刑法的独立性思想作为理论基础，认为刑法不具有从属于其他法律的性质，它比民事法律的效力更优越，对财产完全可以作不同于民事法的解释，因此，民事法上不被保护的、违法的利益，也可能成为刑法上的保护法益。法律的、经济的财产说则强调坚持法秩序的统一性原则，认为刑法与民事法虽然各具有其独立性，不能说刑法从属于民事法，但是，刑法最重要的任务是保护法益，而法益必须是被法律承认的利益，如果是被法秩序所否认的利益，即便从纯粹经济的观点看是有价值的，那也不应受刑法的保护。那种认为民事法上违法的利益也可以成为刑法上财产罪的保护法益的观点，显然是与法秩序的统一性原则相抵触的。（123、125、149） 日本学者对财产罪的保护法益的理解与德国有所不同，最早出现的是关于盗窃罪的保护法益是所有权还是占有（持有）权，即所谓本权说与占有说的对立，后来这种争论逐渐扩大到强盗、诈欺、背信、恐吓等财产罪，成为所有财产罪保护法益的学说之争。 1. 本权说。又称所有权说，认为财产罪的保护法益是所有权及其他本权。其形式根据是，日本现行刑法第235条规定，窃取“他人之财物”者，构成盗窃罪，而没有用窃取“他人占有之财

物”的词语。很显然，这里的“他人之财物”是指属于他人所有的财物。此说的实质根据是，如果不认为所有权及其他本权是财产罪的保护法益，那就很难说明夺取财物之后予以损坏是一种不可罚的事后行为。按照此说，日本刑法第242条规定，虽为自己之物，但如果属于“他人占有”，则视为他人之物。这里的“他人占有”，是指他人对财物虽然没有所有权，但有法律根据来占有，即基于合法原因占有，或者说是有占有此物的权利者占有。此外，作为盗窃罪被害者的所有权人，从犯人那里取回赃物的行为，由于没有侵害盗窃罪的保护法益，自然不构成盗窃罪。同样道理，在民事活动中，权利人采用不法手段行使权利的行为，也不能构成财产罪。例如，债务人到期未履行债务，债权人采用胁迫手段夺取其相当数额财物。由于不存在私法上实质的权利侵害，即便是胁迫行为具有犯罪性，那也不能构成财产罪。（119—120） 2. 占有说。又称持有说，认为财产罪的保护法益只是财物的占有本身。其形式根据是，日本现行刑法第235条并没有象旧刑法（第366）那样，把盗窃罪的客体限定为“人之所有物”，这足以说明盗窃罪的客体不以他人所有物为限。所谓“他人之财物”，从文言上理解，是指他人占有的物。按照此说，日本刑法第242条，并无盗窃罪的客体以他人所有物为中心的含意，只不过是注明财物必须在他人占有之下，至于占有是合法还是非法，则在所不问。对被盗之物，即使是所有权者，除了采用自救行为及其他合法手段取回之外，也不允许侵害犯人对赃物的占有，否则就可能构成有关的财产罪。至于权利人采用违法手段“行使权利”，那更不允许，前述债权人采用胁迫手段夺取债务人相当数额财物的行为，无疑构成有关的财产罪。（594、598、601） 3. 修正说。随着本权说与占有说之争论的展开、以及日本最高法院的判例由原来采用本权说改为采用占有说，一些学者认识到无论是本权说还是占有说都有缺陷，因而有必要予以修正。其中，有的是以本权说为基础加以修正，也有的是立足于占有说来作修正。 A. 以本权说为基础的修正说（11—15） （1）小野说-是由小野清一郎提出来的一种修正说。认为被害人对财物的占有，虽然不要求是基于实体的权利（本权）的占有，但至少要是“有一点理由的占有”。（2）团藤说-是由团藤重光提出的一种修正说。认为财产犯的保护法益主要是所有权，作为补充的是成为占有之基础的本权（如质权、留置权、租借权等），或者说是作为占有之实质保证的财产性利益。也就是说，占有者即使没有所有权，但如果“从所有权乃至法律的、经济的观点来看，是财产性利益被保证的占有”，那也可以成为财产罪的保护法益。（3）藤木说-是由藤木英雄提出的一种修正说。认为刑法对财产的保护，归根到底是保护所有权等正当的权利，但是，由于社会生活的复杂化、动态化，现实的社会生活上的财产秩序，是以表现象权利者那样的外观的占有为基础的，所以，“有本权的保证、或者从表面上可看出一点有本权保证的迹象的占有”，也应该予以保护。（4）大谷说-是由大谷实提出的一种修正说，又称为“扩张的本权说”。认为把德国学者提出的法律的、经济的财产说，作为财产罪的保护法益的一般原理是合适的，不过，应该对财物罪与利得罪的保护法益作统一认识。以此为出发点，他进一步提出，应把不被法秩序直接非难而享有的财产上的利益作为保护法益。具体来说，当某种财物的占有如果不通过民事诉讼，难以确定是否属于正当权限的占有时，从经济的观点看，应该予以保护。如果不通过民事诉讼就很容易看出是一种违法的占有，那么，占有者就不能对抗本权者，本权者取回财物的行为，不能构成财产罪。（5）林氏说-是由林干人提出的一种修正说。认为应该把处于传统的本权说与“平稳占有说”中间位置的“被修正的本权说”，作为财产罪保护法益的一般原理，因而又称为“被修正的本权说”。按照此说，是否属于民事法上被保护的合法的占有，对决定财产罪的成立与否有决定意义，民事法上违法的、不被保护的占有，刑法上也不应该受保护。另外，即便是侵害了权利，但如果这种权利只是形式上的东西，不值得用刑法来保护，就应该否定财产罪的成立；反过来，即使没有侵害权利，但如果有民事法上被保护的合法的利益，则可能构成财产罪。例如，按意思主义，缔结买卖契约后，原则上所有权就从卖主转移到买主，如果买主不付款就从卖主手中夺权财物，这虽然没有侵害卖主的权利（因为所有权已属于买主），但

卖主有民法上被保护的合法利益（即得到货款），因而买主的行为构成财产罪。如果买卖契约缔结后，卖主在买主付款前毁坏了货物或者转卖给了第三者，这虽然侵害了买主的权利，但这不值得受刑法保护，卖主自然不构成财产罪。（6）曾根说-是由曾根威彦提出的一种修正说，又称为修正本权说。认为在盗窃的场合，通常是所有权与占有一起受到侵害，因此都是受保护的对象。一般来说，所有权及其他本权与占有（持有）之间不存在相互排斥的关系。以此作为出发点，他提出盗窃罪的保护法益的原则基本上是，所有权及其他本权与占有双方都属于保护法益（第一原则），本权与占有相冲突的场合，只有能够对抗本权的适法的占有（根据权限的占有），才值得受法的保护，赤裸裸的违法的占有，应该在本权面前让步（第二原则）。例外的是，只是单纯占有而被理解为存在保护法益（第三原则）、对被禁止所有、持有的违禁品也存在占有的问题（修正本权说）。按照此说，盗窃罪成立与否的基本界限，是看行为者与被害者（占有者）哪一方有值得受法律保护的优越利益。例如，被害者取回被盗赃物的行为不可罚，是因为作为所有者的被害人一方的利益更优越；如果是第三者从盗窃犯那里窃取赃物，这无论是相对于原所有权人还是原盗窃犯人，都不能认为第三者处于更优越的地位，所以，在此应该认为所有权与占有双方都是保护法益。 B. 以占有说为基础的修正说（125）

（1）平野说-是由平野龙一提出的一种修正说，又称为“平稳占有说”。认为盗窃罪的保护法益无疑是占有，但也不是全部的占有一概都是保护法益，而是只限于所谓平稳占有的场合。例如，基于民事关系的管财人的占有、对违禁品的占有，都是平稳占有，对之予以侵害者，可能构成财产罪；租借期限已到但尚未返还时，所有者擅自取回，这就侵犯了他人对财物的平稳占有，构成盗窃罪；相反，所有者从盗窃犯那里取回自己的财物，则不侵害平稳占有，当然也不构成盗窃罪。 （2）西原说-是由西原春夫提出的一种修正说。认为通过对占有的保护往往最终也能使本权得到保护，不过，那种赤裸裸的占有保护中，唯一不能说是保护本权的情形是，由本权者自己取回财物，由于判例不认为这是自救行为，为了说明它不可罚，就应该理解为“从一般人或行为者的立场来看被认为是大致平稳的占有”，是财产罪的保护法益。因此，即便是不合法的占有，相对于第三者也可能说是平稳的占有。但是，盗窃犯人窃取之物，由于其占有取得的开端是不平稳的，所以不能对抗本权者，从盗窃犯那里取回自己的财物，不能认为是对占有的侵害，也构不成盗窃罪。 一般认为，前述本权说是与旧派刑法学紧密相联的，占有说则是新派刑法学的主张。由于旧派占主导地位，所以本权说过去一直是理论上的通说，占有说是少数说。但是，60年代以来，被认为是持旧派立场而采取占有说的学者呈增多的趋势。另外，持极端的本权说、占有说的学者越来越少，各种修正说应运而生，其中，平稳占有说最有影响。[6]（168—169） 在日本的司法实践中，战前大审院的有关判例是采取本权说，战后最高裁判所的有关判例则有接近占有说的倾向。之所以出现这种变化，学者们大多认为，是因为二战结束的初期，日本社会、经济秩序极度混乱。当时，由于国土荒废、经济疲弊，有关财产的权利关系非常混乱，趁机获取财产上不法利益的犯罪激增。为了有效保护个人财产，对与所有关系相分离的财物的占有、持有本身暂时予以保护，以恢复财产的秩序是必要的。后来，在复杂多样的现代社会经济生活中，所有者自己不占有财物，让他人占有利用财物，以发挥财物的最大效用的现象增多。在这种经济状态下，财物的占有本身的经济价值逐渐增大，它作为刑法的保护对象的必要性被提高；另外，在复杂化的权利关系中，财物的占有究竟是基于何种权利，往往又不容易准确判断，所以，刑法对财物的占有、持有本身予以保护，对维护正常的财产秩序很有必要。战后最高裁判所之所以一直倾向于占有说，在很大程度上也是为了适应这种需要。（163） 在英美刑法理论上，“法律的财产说”、“经济的财产说”，或“本权说”、“占有说”之类的概念虽然没有，但是，在处理财产罪中相关问题时，类式这类学说的主张还是存在的。法院处理所谓“行使权利”的案件（如权利人取回在他人占有之下的自己的财物），一般是采取类似于日本的本权说，即不认为侵害了财产罪的保护法益，因而否定犯罪的成立。另外，美国模范刑法典第2230条第

7项、英国盗窃罪法第1条第1项的规定，也被认为包含有本权说的内容。（99、100、231、232） 从以上介绍可以看出，关于财产罪的保护法益问题，德日两国刑法理论上提出的各种学说尽管有差异，但总的来说，法律的财产说与本权说、经济的财产说与占有说、法律的经济的财产说与修正说比较接近，争论的焦点是不法原因给付物（如嫖客支付给妓女的预付款）、他人占有之下的自己的财物、用不法手段（如盗窃）取得的物、法律禁止持有的违禁品，能否成为财产罪的侵害对象。归根到底是扩大还是缩小、或适当限制财产罪的处罚范围的问题。法律的财产说与本权说是主张缩小，经济的财产说与占有说是主张扩大，而法律的、经济的财产说与修正说则是采取折衷的办法。不过，二战之后，德日两国的司法实践，虽然都有扩大财产罪处罚范围的趋势，但似乎日本走得更远。例如，日本现在的判例认为，从盗窃犯人那里取回自己被盗之物的所有人构成财产罪，这显然是采取纯粹的占有说；而德国的判例不采取这种主张。[1]（217） 另外，即使是采取同一类学说，由于各国的民事法律制度不同，对某些具体问题的处理也会有很大差别。例如，在买卖交易中，德国民法采取形式主义，买卖合同成立后，以买主付款给卖主、卖主将标的物交给买主，作为所有权转移的标志；而日本民法是采取意思主义，在通常情况下，买卖合同成立时，标的物的所有权就转移给了买主。如果买卖合同成立后，买主未付款、卖主也未交货时，买主从卖主手中夺取财物后逃离。按本权说（或法律的财产说），从形式上而论，根据德国民法的规定，这样的行为无疑是侵犯了卖主的所有权，自然可以构成财产罪；但按日本民法的规定，则由于未侵犯卖主的所有权，也就不能构成财产罪。（194） 还应当指出，在德日两国，法院的判例虽然都先后从传统的法律的财产说（或本权说）转向现代的经济的财产说（或占有说），但这并不意味着后者比前者更为科学合理。因为现代经济、社会结构的变化，资本主义的高度化，财产经济关系的复杂化，与财产罪处罚范围的扩大化并没有必然的联系。实际上，日本明治时期的判例也是采取占有说，这与当时财产犯罪的发案率很高有密切关系。到了大正时期，财产犯罪的发案率降低，法院的判例改采本权说。二战之后，又从本权说转向占有说，朝扩大处罚范围的方向发展。这也是与当时社会的财产秩序处于极度混乱状态、侵害财产的犯罪激剧增加密不可分的，在某种程度上，可以说是“治乱世用重典”的刑事政策思想的具体体现。但60年代中期以来，日本的财产犯罪状况发生了根本性的改变，发案率达到了过去百年中的最低水准，再继续采取扩大处罚范围的占有说就不太合适了。因此，现在又有许多学者对占有说提出批判，主张返回到原来的本权说。[8]（471—472） 从马克思主义关于犯罪本质的学说来看，财产罪的本质是侵犯财产所有权，刑法规定处罚财产罪的目的也是为了保护财产所有权。由此而论，前述本权说较为可取。而占有说把占有本身视为财产罪的保护法益，经济的财产说将所有具有经济价值的利益都作为财产罪的保护法益，这都没有触及财产罪的本质，并且有扩大财产罪处罚范围的危险，与刑法的谦抑性原则也不符。不过，传统的（或狭义的）本权说、法律的财产说主张，完全以民事法律作为判断是否侵犯了财产所有权的根据，否定刑法可以采用相对独立的实质的标准来作判断，这又走向了另一个极端，会过于缩小财产罪的处罚范围，不利于保护财产所有权。例如，买卖合同成立后，买方不付款而从卖方手中夺取财物逃离。按日本民事法的规定，在这种情况下，由于财物的所有权已转移给买方，当然谈不上侵犯了卖方对财物的所有权。但是卖方没有得到等价货款而失去了货物，从实质上说，其财产所有权无疑是受到了侵犯。对这样的行为也应该当财产罪来处罚。 作为财产罪侵害对象的财产，必须能够体现财产所有权关系。法律禁止私人所有、持有的物品，如毒品、伪造的货币、淫秽物品，由于不能体现财产所有权关系，因而不能成为财产罪的侵害对象。采用盗窃等手段夺取这类物品，虽然也可能构成犯罪，但却不宜定为财产罪。惩罚这类犯罪所要保护的也并非是财产所有权。 财产所有权与占有（或持有）有紧密联系，在占有与所有权未分离的情况下，自然是占有者享有所有权。当占有与所有权相分离时，财物的占有者不是所有者，第三者采用非法手段取得或者毁坏这种财物，无疑会侵害他人的财

产所有权，肯定可以构成财产罪。如果是非法占有，如采用盗窃等非法手段取得的赃物，第三者又采用盗窃等非法手段夺走，这又应如何解释呢？有学者认为，这是对原所有者的所有权的再次侵害。（154） 这样解释也有一定道理。不过，应该看到，对所有权的侵害，与占有者本身对财产的占有是合法还是非法并无直接关系。只要某物能体现财产所有权关系，所有者之外的第三者采用刑法规定的非法手段取得或毁坏，就可以构成侵害所有权的财产罪。如果所有者将他人非法占有的自己的所有物取回，自然不构成对所有权的侵害。即使采用的手段不合法，如采用暴力手段夺取，并给对方的人身造成了伤害，这虽然也可能构成犯罪，但却不能构成抢劫（强盗）等侵害财产罪。如果自己所有的财物在他人合法占有之下，所有者采用非法手段取得或者毁坏，这在日本等国刑法中明文规定，可以构成有关财产罪。之所以如此，是因为这会给他人带来财产损失，从根本上损害他人的财产所有权。例如，某人把自己的电视机送到修理店修理，夜间撬开修理店门搬回家之后，又找修理店索赔，修理店不明真相，只好作价赔偿。表面上看，行为人窃取的是自己所有的财物，但实际上这同修理店花相当的价格买下这台电视机后被其偷走，没有太大差别，当然是侵犯了店主的所有权，因而构成盗窃罪。反过来，如果取回他人合法占有的自己的财物，不会给对方造成财产损失。如擅自溜进旅馆服务台，将自己存放的提包私下取走，只是为了图省事，并不想找旅馆索赔，也未给旅馆造成财产损失。这当然谈不上侵犯了旅馆的财产所有权，因而也不构成盗窃罪。 收稿日期：1999—11—01 「参考文献」 ［日］林干人。财产犯的保护法益［M ］。东京：东京大学出版社，1984.24，42—44，153，42，123、125、149，217，194，154. ［日］泷川幸辰。刑法各论［M ］。日本：世界思想社，1951.119—120. ［日］牧野英一。刑法各论（下卷）［M ］。日本：有斐阁，1951.594、598、601. ［日］阿部纯二。刑法基本讲座［M ］。日本：法学书院，1993.11—15. ［日］法曹同人法学研究室。详说刑法（各论）［M ］。日本：法曹同人，1990.125. ［日］前田雅英。刑法各论讲义［M ］。日本：东京大学出版社，1995.168—169. ［日］大冢仁等。刑法解释大全（第九卷）［M ］。日本：青林书院，1988.163. ［日］木村光江。财产犯论的研究［M ］。日本：日本评论社，1988.99、100、231、232，471—472.