关于涉外商事审判若干疑难问题的解答(二)

一、国内银行（担保人）根据国内企业（债务人）的申请开立受益人为国外企业的独立国际保函，担保人与债务人因此产生的合同纠纷是否属于涉外商事纠纷？

答：独立保函是指由担保人依照保函申请人的指示开立的，凭与保函条款相符的付款请求书或者其他单据，在保函载明的最高金额内向受益人付款的书面承诺。债务人、担保人和受益人是独立保函法律关系的三方当事人，三方间的法律关系应视为不可割裂的一个整体。尽管独立保函的担保人仅凭与保函条款相符的付款请求书或者其他单据在保函载明的最高金额内向境外受益人付款，而不受基础法律关系、保函申请关系以及其他法律关系的影响，但在审理担保人与债务人之间的合同纠纷过程中，债务人既享有保函欺诈例外的抗辩，也享有对担保人是否尽到审慎审查保函条款义务的抗辩，法院在审查债务人抗辩是否成立的过程中，应对债务人与境外受益人的基础法律关系进行必要的、有限的审查。故担保人与债务之间的合同纠纷可以认定为有涉外因素，宜作为涉外商事纠纷予以受理。

二、原告只能提供外籍自然人被告的国籍和护照号码，对该被告如何送达诉讼材料？

答：首先，应查明被告是否真实存在。如该外籍自然人曾在我国出入境或在我国办理过外国人就业工作证、境外人员临时住宿登记单等，则法院可根据原告提供的国籍和护照信息前往我国相关部门核实国籍、护照信息是否真实。如果不符，则可以被告不存在为由裁定驳回原告的起诉。其次，在查明被告确实存在的前提下，应查明受送达国与我国是否已签订双边民商事司法互助条约或是否为《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（《海牙取证公约》）成员国。如果未签订双边民商事司法互助条约，受送达国也非《海牙取证公约》成员国，原告亦无法提供被告的其他送达地址，则可公告送达。如果存在双边民商事司法互助条约或受送达国是《海牙取证公约》成员国，则法院可向受送达国发出调查取证申请书调取受送达人在该国的住所信息后，按照受送达国提供的住所地址进行涉外送达。如果无法查明受送达人国外住所，送达回执显示未送达受送达人或自我国有关机关将司法文书转递受送达人所在国有关机关之日起满六个月，未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，可以公告送达。

三、外籍当事人提供的护照是否需要办理公证认证手续？

答：一般情况下，护照作为国际通行的本国公民出入国境和在国外证明国籍和身份的证件证明，在持有人办妥签证和入境手续后，其提交的护照可以作为外籍当事人的“身份证明”使用，无须办理公证、认证手续。但未办妥签证和入境手续的外籍当事人提供的护照，不能证明其合法身份，应当要求外籍当事人对其提供的护照参照域外证据办理公证、认证手续，或根据其国籍国的规定办理其他足以证明其合法身份的手续。

四、外国公司被其登记地法院裁判进入破产清算程序，该外国公司向我国法院提交该生效裁判文书，以证明其处于破产清算状态，该事实可否直接作为我国法院查明的事实予以认定，而无须由当事人另行申请承认与执行上述裁判？

答：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。”故关于外国公司存续状态的事实应适用该外国公司登记地法律认定。而该登记地的外国法院裁定或判决外国公司进入破产清算程序一般均是依据登记地的法律，由于该外国法院的裁判仅作为我国法院认定相关事实的证据，且相关事实系属人法调整的范畴，也不涉及在我国的财产执行，故裁判中就外国公司存续状态的认定可以直接作为我国法院查明的事实予以认定，无须由当事人另行申请承认与执行上述裁判。

五、定作人能否以承揽人存在根本违约为由依据《合同法》总则的规定要求解除合同？

答：《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”根据该条规定，工作成果交付后存在质量问题的，定作可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，并没有规定此时定作人可以解除合同。但适用该规定的前提是定作人仍然愿意继续履行承揽合同的情况下，根据承揽合同的特性就承揽合同违约责任作出的特殊规定，赋予了定作人特殊的违约救济渠道，但并不排斥《合同法》总则的适用。若承揽人的违约行为符合《合同法》第九十四条规定的情形，定作人有权选择行使法定解除权，径行要求解除合同；也有权选择继续使合同有效，要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失的违约责任。

六、我国企业与外国企业间的国际货物（动产）买卖合同纠纷中，若双方当事人未协议选择纠纷适用的法律，且纠纷不符合《联合国国际货物销售合同公约》适用条件，则法院应如何确定准据法？

答：根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。根据该条规定，关键在于如何理解“履行义务最能体现该合同特征”以及“与该合同有最密切联系”。在动产买卖合同中，卖方负有的交付货物义务最能体现买卖合同特征，故可将卖方经常居所地法律作为处理纠纷的准据法。而“与该合同有最密切联系”这一连接点则可能包括合同签订地、履行交货义务地等，法院应根据具体案情确定相应的连接点及准据法。若最密切联系原则指向的准据法为买方经常居所地，则法院既可将卖方经常居所地法律作为准据法，亦可将买方经常居所地作为准据法。

七、买卖合同纠纷案件中，不能证明实际损失时，如何认定逾期付款的约定违约金过高？

答：买卖合同纠纷中，逾期付款涉及的标的是金钱给付义务，与民间借贷纠纷的相同，故违约金比率的确定可参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，即“民间借贷的利率可适当高于银行的利率，法院可根据本地区实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包括利率本数)，超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。因此，若买卖双方约定逾期付款的违约金超过银行同期贷款利率的4倍，人民法院应当认定约定违约金过高，可依据当事人的请求进行调整。

八、委托银行发放贷款的委托人可否直接以自己名义起诉？

答：委托贷款的委托人与受托人银行之间的权利义务关系适用合同法关于委托合同的规定。因委托贷款合同中均载明实际委托人，故委托贷款合同的借款人在签订合同时对于委托人与受托人的委托关系应为明知。贷款未能及时收回时，委托人可依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，以自己名义提起诉讼。

九、保理业务办理中，商业银行未实质审查保理合同的基础法律关系，担保人可否据此主张免责？

答：根据《商业银行保理业务管理暂行办法》第十四条的规定，商业银行受理保理融资业务时，应严格审核卖方和/或买方的资信、经营及财务状况，分析拟做保理融资的应收账款情况，包括是否出质、转让及账龄结构等，合理判断买方的付款意愿、付款能力及卖方的回购能力，审查买卖合同等资料的真实性与合法性；对因提供服务、承接工程或其他非销售商品原因所产生的应收账款，或买卖双方为关联企业的应收账款，应从严审查交易背景真实性和定价合理性。因此，商业银行负有实质审查义务，未尽相应义务的，属明显过错，但该过错不必然导致担保人免责。若依具体案情能认定债权人有骗取担保恶意的，则担保人可依《中华人民共和国担保法》第三十条或《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条的规定处理。

十、法院可依职权启动鉴定的专门性问题如何界定？

答：《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”但法院应慎重适用依职权启动鉴定程序规定，即司法鉴定原则上仍应基于一方当事人的申请而启动。现阶段依职权启动鉴定的范围可参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条关于法院依职权调查取证的规定，限定为“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实及涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项 ”。除此之外的相关事实应由当事人负举证责任，该方当事人未申请鉴定而导致事实难以查明的，应对此承担不利后果。

十一、向我国法院申请承认及执行外国民事判决的期限如何认定？

答：我国民事诉讼法及相关法律并没有对承认与执行外国民事判决规定期限。最高人民法院《关于执行我国加入＜承认及执行外国仲裁裁决公约＞的通知》第五条规定“申请人申请执行外国仲裁裁决，应当在我国法律规定的申请执行期限内提出”，参照这个通知精神，向我国法院申请承认及执行外国民事判决，应当在我国民事诉讼法规定的申请执行期限内提出。民事诉讼法自2007年10月修改后，申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。需要注意的是当事人因补充材料而造成的时效问题，最高人民法院在给上海市高级人民法院关于“麦考.奈浦敦申请承认与执行仲裁裁决一案”的批复中指出，尽管申请人在有效期内提供的申请材料不完全符合有关规定，但经人民法院通知补充后符合要求的，人民法院应当立案受理，不能以“申请人未在法定期限内提出有效的申请”为由拒绝承认与执行仲裁裁决。

十二、申请承认与执行外国仲裁裁决、判决案件能否调解结案？

答：申请承认与执行外国仲裁裁决或外国法院判决案件不宜调解结案。双方当事人如果就裁决书或判决书确定的履行内容达成和解协议的，可在当事人自行签订庭外和解协议后，由申请人撤回承认和执行申请，如履行义务人未按期履行庭外和解协议，申请人可依据该协议向有管辖权的法院起诉。也可由申请人先行撤回承认和执行申请，然后由当事人就原纠纷直接向国内有管辖权的法院重新起诉，受诉法院可立案受理并组织双方当事人调解，并由受诉法院出具调解书，调解书中可明确外国仲裁裁决或外国法院判决不再执行。