论擅自转租合同的效力
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论擅自转租合同的效力
作者：严罡
来源：《经济师》2013年第03期
摘 要：擅自转租是合同法明令禁止的行为，但由于合同法只规定承租人擅自转租时，出租人可以解除合同，未明确可以解除租赁合同还是可以解除转租合同，更未对转租合同效力作出明确规定，导致司法实践和学界都存在争议。文章对擅自转租合同效力现行观点进行评析，并从如何揭示合同的完整效力状态入手，进而提出了转租合同效力为有效未生效的观点。 关键词：擅自 转租 效力 有效 未生效
中图分类号：D923.6
文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2013）03-073-02
合同法第224条规定：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人；承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。由于合同法未明确出租人可以解除租赁合同还是可以解除转租合同，更未对转租合同效力作出明确规定，故引发了关于擅自转租合同效力的诸多讨论。归纳起来，目前主要有如下观点：（1）无效说{1}；（2）有效说{2}；（3）效力待定说{3}；（4）可撤销说{4}；（5）可解除说{5}。对于这些观点，笔者认为都有合理成分，但都存在问题，不能揭示擅自转租合同完整且准确的效力状态，故不敢苟同。笔者认为，擅自转租合同完整且准确的效力状态应为有效未生效。
一、现行观点评析
1.无效说存在的问题。无效说认为，承租人未经出租人同意擅自转租的行为是无权处分行为。依合同法第51条规定，无权处分行为未经有处分权人同意，合同无效，此乃无效说之立论基础。但我们应当注意到，合同法第51条的原文规定是：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。该条文只讲追认后有效，并未称追认前无效。而我们知道，合同的效力状态不是只有有效和无效两种，故不能运用非A即B式的逻辑推理得出“无处分权的人订立合同，在权利人追认前的效力当然属于无效”的结论。其次，认为擅自转租行为属于无权处分也不可取。从物权的权能上看，包括占有、使用、收益和处分，而承租人通过租赁合同依法取得标的物的使用权，擅自转租只是对依法取得的使用权予以让渡，并非擅自出售，故并未侵犯出租人对标的物的处分权。因此，擅自转租不成立无权处分{6}，无效说的立论基础有些牵强。
无效说还认为，对于无效合同，任何人都有权提出请求确认合同无效，故出租人作为利害关系人可主张擅自转租合同无效{7}。笔者认为，合同法既然未明文规定合同无效的主张主