1111高校法律风险评估及防范

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高校法律风险评估及防范

□赵学昌１

（１．天津职业大学（２．天津理工大学

齐艳苓２

天津

）３００４０２

）３００１９１

社会管理系，天津法政学院，

摘要：高校法律风险具有特定的内涵和特征。当前，由于我国高校的教育教学改革和现实法律风险的广泛存在，传统的单一法律风险的防范和事后救济措施已无法为高校提供安全保障，建立在整体性、综合性理念基础上的高校法律风险评估和防范理论的构建已非常必要。高校法律风险评估是高校法律风险防范的基础，一般可分为识别、分析和分级三个阶段，每一阶段都有其常用方法和重要意义。

关键词：高校；法律风险；评估；防范〔中图分类号〕Ｄ９２

〔文献标识码〕Ａ

〔文章编号〕１００３－６５４７（２００７）０８－００１８－０３

支离破碎的法律，将对法治造成严重损害；意思不明的法律无法执行；各人理解不同，必然导致混乱。

〔１〕

自２０世纪９０年代以来，随着我国高校学生、教师等法律意识的逐步提高和高等教育社会化进程的加快，高校在与学生、教师以及其他社会主体交往中的诉讼和非诉讼案件呈逐步增长趋势，并且这些案件大多以高校败诉或妥协而告终，不仅给高校造成了一定的经济损失，而且严重地损害了高校的形象和声誉。借鉴风险管理的基本理念，加强对高校法律风险的评估和防范已成为摆在高校面前亟待研究和解决的重要课题。

一、高校法律风险的内涵和特征

要建立一套科学的高校法律风险的评估和防范体系，首先必须对高校法律风险的内涵做出科学的界定。当前，学术界对高校法律风险内涵的研究还处于空白，根据对风险、法律风险概念的基本认识，笔者认为，高校法律风险是指高校在执法或守法过程中，因法律具有不确定性、规章制度不合法或不规范、法律监控不力等深层原因造成的具体法律行为违反了法律规定或不规范等导致的，与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。欲准确理解高校法律风险的科学内涵须把握其以下特征：

然而，在法

律实践中法律的非确定性并由其导致的法律风险却随处可见。综合美国法学家杰罗姆・弗兰克、英国法学家哈特和约瑟夫・拉兹等人的相关论述，

〔２〕

作者主张应在广义上理解

法律的不确定性问题，具体包括法律空缺、法律语言的不确定性，构成司法判决的基础事实的不确定性和法律运行过程中参与人个性的不确定性四个方面的内容。

２．发生形式的关联性

并非所有的高校风险都会导致法律风险的产生，如由于管理过程中缺乏沟通和激励虽造成员工缺乏工作的积极性，但一般不会给高校带来法律风险。但在高校的风险体系中，许多风险并不是截然分开的，往往可能互相转化或存在交叉和重叠。如高校公寓管理不善存在安全风险，这种安全风险本身就是一种法律风险，极可能导致住宿学生人身的伤亡和财产的损失。再如高校基建监督不力会使教学设施存在质量风险，如果质量问题达到一定的程度，师生一旦使用，这种质量风险就会向法律风险转化。

１．发生原因的层次性和法定性

高校法律风险产生的直接或表层原因是高校做出的具体法律行为违反了法律规定或不严密、不完整、不及时；其产生的间接或深层原因是可供高校适用的法律具有不确定性、高校制定的规章制度不合法或不规范、高校对有关法律活动的控制、监督、审查等缺乏效果或者效率等。无论具体是哪种原因，都和法律紧密相关。

确定性或明确性应是包括教育法在内的法律的基本属性，如美国现代著名法学家朗・富勒认为，法律应当明确是显而易见的道理；立法者如果制定了一个含义不清、内容注：该文为作者主持的天津市“十一五”教育科学规划重点课题

３．发生后果的可能性、可预见性和可防范性

法律风险只是一种法律不利后果发生的可能性，并没有成为一种现实的不利状态，是否会成为现实的不利状态具有较大的或然性。虽然法律具有一定的不确定性，但不能否认确定性仍是其主要特征。法律的确定性和法律风险发生后果的可能性，决定了法律风险的可预见性和可防范性，也使得风险评估和防范才具有价值。

４．发生结果的强制性和严重性

高校法律风险虽然只是一种不利后果发生的可能性，但一旦识别或防范无效，未来实际结果与预期目标真正地发生

———《天津市高校法律风险评估及防范机制研究》的阶段性成果，课题批准号：ＺＺＣ０３４。

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差异，高校势必承担这种法律上的不利后果，即以国家暴力机器为后盾的法律责任。一旦高校不能主动承担这种责任，便极可能会受到国家有关机关强制性地追究。

高校法律风险所造成的不利后果如同企业法律风险的发生结果一样，会给高校带来一定的经济损失，甚至是灭顶之灾，但比企业法律风险的发生结果更为严重的是，它往往会侵害学生受教育的权利，影响学生良好素质的养成，甚至是一生的发展；往往会侵害教师的学术自由，影响教师对真理的追求和教师队伍的稳定；往往会侵害高校的形象和声誉，影响广大民众对大学的崇敬和信任，影响社会风气的纯净和提升。

二、当前我国高校加强法律风险评估和防范的必要性

专业是否服从调剂”栏中明确填了“不服从”，然而该校在录取时将何某安排在“水产品加工”专业。何某遂向连云港市新浦区法院起诉，状告校方“非法录取”。年北京大学的刘燕文案，秀、杜自珍案。

〔６〕

〔５〕

〔４〕

在学籍管

理中，如大家所熟知的１９９８年北京科技大学的田永案，１９９９

２００２年重庆邮电学院的马本

在高校日常教学管理方面，例如大连外

事专修学院曾为英语自考大专班的３５名学生选错教材，导致，３５这些学生在参加全国高等教育自学考试中交了“白卷”名学生一纸诉状将该校告上法庭。

〔７〕

在高校毕业生就业管

理方面，如２００１年３月，上海某重点大学的应届毕业生王某，经一家中外合资企业面试，被录用为安全工程师，双方签订了《上海市毕业生就业协议书》。但此后该企业以王某的体检不合格为由，拒收王某。王某认为，学校既然在协议上盖过公章，就该保证他的工作权利，遂以违约为由将用人单位和学校作为被告，向人民法院提起诉讼。

〔８〕

１．高校的教育教学改革为高校法律风险的存在提供了

可能

首先，近些年来，高校职能的拓展使高校与社会发生了广泛的联系。经过不同历史时期的演变和发展，高校的职能逐步由最开始的人才培养，扩展到科学研究和社会服务。在高校履行职能的过程中，产学研结合逐渐成为一种新的办学形式，合作办学逐渐成为一种新的办学模式，高校与企业、行业、政府或其他高校会发生着错综复杂的社会关系。

〔３〕

在高校人事管

理方面，如西安某大学文学艺术传播学院的教师林某，在该校２０００年度职称评审中，申报了教授职称并经校职称评审委员会正式投票通过，但该校在第二年初下发的２０００年度职称评审结果文件中却没有林某的名字。林某认为，此做法相当于取消了其依法获得的教授资格，侵犯了他的正当权益，就以“行政不作为”为由，向法院递交了起诉状。

〔９〕

错综复杂的社会关系为法律风险的产生带来了极大的可能性。

其次，高校收费和大学生就业制度的改革导致高校与学生的法律关系发生了历史性的变革。从１９９７年起我国公立高校取消了公费、自费双轨制的收费模式，将两条线合二为一，受教育者都要交纳学费；私立高校本来就是收费学校。

３．单一法律风险的防范和事后救济效果不佳

２０世纪５０年代，出于防范公司安全风险的需要，风险管

理理论（Ｒｉｓｋ

）在美国逐步形成，７０年代传播Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ

到加拿大、欧洲和拉丁美洲的一些国家，８０年代开始引入中国，并日益受到重视。但截至目前，风险管理一直集中在企业管理领域。高校法律风险管理的有关理论至今处于空白状态。目前我国大多数高校对法律风险不是不能识别，就是习以为常，很少有事前采取防范措施的，一般是等到纠纷发生才采取诉讼等事后救济的方式，即使有事前采取防范措施的情形，也大多出于事后救济或胜诉的目的，并非想避免、降低、转移或分散法律风险。单一或个体化的法律风险防范和事后救济虽然对处理个体法律风险有效，但其处理方案不能运用于其他领域，不利于发现那些尚未被识别的法律风险，不利于解决法律风险之间互相诱发的可能性，不利于及时采取综合性的防范措施以减少或降低不利后果发生的可能性。

因此，采用一种新的法律风险的衡量和控制方法成为必要。此种方法即为法律风险评估及在其基础上的防范。法律风险评估就是通过收集信息、分析信息，综合性、整体性地识别和衡量一所或一定区域高校现存的法律风险的过程和方法。通过评估，有利于发现那些尚未被识别的法律风险及其产生的根源，有利于解决法律风险之间互相诱发的可能性，有利于在掌握高校法律风险整体状况的基础上及时采取综合性的防范措施以避免、降低、转移法律风险。

三、高校法律风险评估的流程和方法

高校法律风险评估一般经过风险识别、分析和分级三个阶段。每个阶段都有其特定的方法或意义。

〔１０〕

１９９６年后，我国结束了包揽毕业生就业的统分政策，高校毕

业生从国家的襁褓中被推向市场，与用人单位“供需见面，双向选择”。收费和就业制度的改革弱化了高校与学生的“特别权力关系”，再加上我国法律规定的滞后，使得高校与学生的关系哪些属于民事关系，哪些属于可以纳入司法审查的行政关系，哪些属于特别权力关系，具有极大的模糊或不确定性。

２．高校的现实法律风险引发了大量的高校涉讼案件

近些年来，高校法律风险事件发生在高校工作的方方面面。如在招生工作中，错发或漏发录取通知书、设置不当限制条件、违背学生的专业志愿等；在学籍管理中，对学生入学资格审查不严，因非学业原因扣押或拒绝颁发学业证书等；在对学生的违纪处分上，程序不当、依据不合理等；在对学生的安全及日常行为管理上，私自搜查、隐藏、毁坏或没收学生的物品，变相强制学生购买保险等；在教师的聘任和职称的评定方面，以非正当理由扣押教师的人事档案，职称评定忽略了教师的知情权、陈述和申辩权等；在与其他平等社会主体的交往方面，中外合作办学机构颁发的学历、学位证书不能得到中国认证，高校与后勤实体法律关系模糊，后勤资产产权不明，基本建设和社会融资行为违法或不规范等。

高校法律风险不仅现实存在于高校的教育教学之中，而且引发了大量的高校涉诉案件。在招生工作中，如１９９８年７月，江苏省武进市何某在高考志愿表上填写了某工学院“应用电子技术”和“机械制造工艺及设备”专业，并在“其他

１．高校法律风险识别及其方法

如同其他风险评估一样，高校法律风险评估的第一步是风险识别，即通过收集和分析风险信息，对尚未发生的、潜

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在的各种法律风险进行系统、连续地认识，同时分析其表现。笔者认为，高形式和成因。“工欲善其事，必先利其器”校法律风险识别简便易行的方法一般有下列几种：

）（１

信息分析法。即采取问卷、个别访谈、座谈等调

查方法获取高校法律纠纷的历史状况、工作流程、教职员工的法律素养、法律服务机构的设置情况等有关信息，通过对信息的法律分析，得出高校法律风险的历史和现状、存在特点和发生原因等结论。

（２）

流程图分析法。即通过绘制高校与法律有较密切

联系的学生管理、教师招聘、建设工程招标等各方面工作的流程，发现一些容易发生法律风险的关键点，然后结合高校处理这些关键点的有关资料，分析出高校法律风险的状况。

（３）

组织结构图法。即通过绘制高校教学、学生、人

事、科研、财务、后勤、基层院系等部门之间相互联系或者协调的结构图，分析各部门能否较好协作，能否保证在交叉区域行为的合法性或规范性，从而得出高校的法律风险状况。如学生管理部门对学生做出了开除学籍的处分通知书，但能否将该通知书抄送财务部门，以避免财务部门在其后仍然收缴该同学的学费。

（４）

风险因素分析法。即评估者根据经验，将高校法

律风险的发生原因概括为几种因素，如对学生违纪行为的处分程序不当、对外签订的民事合同欠严谨、高校的制度条款不合法等，然后根据这些因素再拟评高校的表现形式，分析高校法律风险的状况。

（２）

分类分析法，即通过将法律风险分为显性与隐性，

静态与动态，违法与合法，刑事、行政与民事，反复性与一次性，外部与内部，持续性与阶段性等种类，然后分析每种法律风险的严重程度、防范难度、防范措施等。

〔１３〕

如对

学生处分程序不当引发的法律风险会随着处分行为的反复发生而反复出现，为反复性的法律风险，对于此种风险的防范宜采用一次性、长期防范成本投入的方式，通过完善处分流程杜绝或降低同类风险发生的概率。

（３）

因素分析法，即结合高校法律风险的自身因素，

如损失程度、风险性质、波动性、发生概率、持续时间、发生频率、解决成本等因素，分析其严重性和防范措施等。如高校采用ＢＯＴ方式融资的法律风险一般持续时间长，可损度大，转化为法律危机以及与其他法律风险相互影响的可能性大，风险程度高，属于需要专业人士参与、重点防范的法律风险。

３．高校法律风险分级及其意义

高校法律风险分级，是指在风险识别和分析的基础上，根据高校对法律风险的承受能力，以风险的严重程度和损害后果发生的可能性为标准，将法律风险划分为高、中、低等不同的等级。高校法律风险分级是一项容易带有评估者的主观色彩，复杂、反复的风险评估活动，可以运用“德尔菲，经过反复征询高校有关人员的意见以形成较为客观、法”

一致的结论。同时，高校法律风险分级是采取综合防范措施的基础，是联系评估与防范的桥梁。通过分级，可以表示出某种风险的严重程度，有助于制定法律风险的防范战略和防范措施，有效地分配防范资源。■

参考文献：

［１］［２］转引自何勤华主编．西方法律思想史．复旦大学出版社，２００５．３５５、２９１－２９２、３３２－３３３．

［３］彭宇文著．中国高校法人治理结构研究．中国社会科学出版社，２００６．６８－９５．

［４］［８］［９］陈捷．依法管理：高校自主办学的基石［Ｎ］．中国教育报，２００１－０９－１６，（１）．

［５］陈鹏，祁占勇著．教育法学的理论与实践［Ｍ］．中国社会科学出版，２００６．４０６－４１６、２４３－２５０．

［６］无名氏．偷吃禁果的罪与罚———难以遮掩校园性问题［ＥＢ／］．社区论坛网，：？ＯＬ

２．高校法律风险分析及其方法

对法律风险的分析，有定量分析和定性分析两种基本方法。法律风险的定量分析，是指运用数量指标对法律风险进行评估。此种方法看起来一目了然，比较客观，无疑是能够被准确量化的法律风险的一种较好的评估方法，但如不对数字后的背景进行分析，单纯地依靠数字化的法律风险评估值是不能说明任何问题的，并且简单的数量化具有很大的欺骗性，９９％的风险可能并没有最终发生损害，而１％的风险又可能造成了损害。

〔１１〕

定量分析对于发生在高校对外民事

交易或交往中的法律风险评估，如高校融资、高校大型设备采购、校企合作共建中的法律风险，具有重要意义。但由于高校主要的工作内容并非生产经营，教育服务的目的也并非营利，绝大多数高校法律风险的损害结果并不表现为经济损失，又由于在运用定性分析方法时，必要的统计或数量分析也是不可缺少的，所以作者认为定性分析应是高校法律风险评估的主要方法，定量分析起着辅助性的作用。

所谓高校法律风险的定性分析是指评估者凭借其知识和经验，依据高校所面临的法律环境、高校的自身特点、法律风险造成的可损度、法律风险的性质、波动性、损害结果的发生概率、法律风险的持有期、发生频率和解决成本等各种情况分析高校法律风险的形成的原因、特点以及严重性等。

〔１２〕

１６５９１６＆ｓｔａｒｔ．１５＆ｒｉｄ＝０［７］王国荣，倪志华．高校学生诉讼案例对学校管理的启示［Ｊ］．宁波大学学报（教育科学版），２００３，（１０）：６７－６９．

［１０］孙班军，郝建新著．风险管理案例分析与公司治理．中国财政经济出版社，２００６．１５－１９．

［１１］［１２］向飞，陈友春著．企业法律风险评估．法律出版社，２００６．６６－６９、３２－３８．

［１３］［美］詹姆斯・林著，黄长全译．企业全面风险管理———从激励到控制．中国金融出版社，２００６．２４－２８．

［作者简介］赵学昌（１９７２－），男，山东冠县人，天津

职业大学社会管理系副主任，法学讲师，法学硕士，主要研究方向：法理学、教育法学；齐艳苓（１９７７－），女，天津武清人，天津理工大学法政学院讲师，法学硕士，主要研究方向：法理学。

定性分析的基本方法又包括历史数据分析法、分历史数据分析法，即通过分析高校法律风险的历

类分析法、因素分析法等几种具体方法。

（１）

史数据，探究法律风险的发生与法律事务投入、高校工作领域等方面情况的关系，总结法律风险发生的特点与规律。

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责任编辑：江海洋

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