记一起由有期徒刑二年改判为缓刑的盗窃案
记一起由有期徒刑两年改判为缓刑的盗窃
罪案件
青岛 周海滨律师
内容提要：被告人王某（化名）因涉嫌盗窃罪（涉案物品价
值约8000元），一审被判处有期徒刑二年，律师代理提起上诉。认为不构成盗窃罪，应为职务侵占罪，二审法院裁定发回重审，重审期间，《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》出台，在法院重审一审期间，罪名仍是争议焦点，同时即使构成盗窃罪，根据上述司法解释也比以前量刑有了大幅度降低。经过博弈、辩论，重审一审法院认定王某构成盗窃罪，但判处缓刑。
一、 基本案情
被告人王某系某公司业务员，因公司老板拖欠工资奖金产生
生报复心理。分别于2010年7、8月份的几个周末时间，拿取了存放在公司的一批纽扣，该批纽扣部分是存放在样品柜里的纽扣样品，部分是王某所经手的一批客户退货产品。以上涉案物品经鉴定价值约8000元。
二、 原审一审情况：判处有期徒刑两年
2012年12月，原审一审法院经审理认为被告人王某构成盗
窃罪，判处有期徒刑两年。
三、 二审情况：裁定发回重审
原审一审判决后，被告人王某家人找到我所，委托我们担任
王某的二审辩护人。
经过认真的阅卷及多次会见被告人王某，经过认真的研究分
析，律师形成了明确的上诉思路：被告人王某不构成盗窃罪，而应构成职务侵占行为。主要理由是：王某作为业务员，对于涉案物品具有经手、管理的职责，其应系利用职务便利作案。
律师重点研究了涉案的王某所经手的为客户所退回的产品，
该批产品由被告人王某联系客户、签订合同、打样、送货，后因型号有出入被客户退回，公司老板认为被告人王某应对该批退货承担责任，让王某自己处理退货事宜并据发相应报酬，该批退货产品一直存放于被告人王某办公桌下（有王某现场指认照片为证）。
另外，律师同时了解了公司的作息时间，该公司为小型贸易
公司，没有明确的周末休息制度，是根据业务发生的时间确定工作时间，即使在周六周日也常有加班现象。
综合以上因素，我们明确了不构成盗窃罪的上诉请求。同时
律师向被告人王某说明了上诉存在的困难：如考虑是否构成职务侵占罪，二审法院可能会很难处理，因为涉案价值为8000元，8000元够不上职务侵占罪的追溯标准，侵占10000元以上才构成职务侵占罪。即我们真正的上诉理由应该是不构成盗窃罪，而且不构成犯罪。但从策略上讲，直接上诉称不构成犯罪，恐会引
起法院的过度敏感，所以在上诉状中我们采用了“被告人王某的行为系职务侵占行为”的说法，意在引发法院对案情本身的研究。
在与二审法院进行充分沟通后，二审法官对于王某的行为定
性也产生了浓厚的兴趣，并进行了集体讨论，支持律师上诉意见的不在少数。但二审法院也很为难，如果不支持上诉意见，案件确实存在争议，如果支持上诉意见，则因为8000元不构成职务侵占罪，则只能认定为无罪。
二审法院综合考虑，于2013年2月，最终以“事实不清、证
据不足”为理由裁定发回重审。
四、 重审一审情况：认定构成盗窃罪，但判处缓刑。
案件发回重审后，律师也是心中无底，案件发回重审无疑是
对原审法院的“打击”，现在即使是重审，但毕竟还是在原审法院审理啊，律师的意见会被采纳吗？
正在这时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃
刑事案件适用法律若干问题的解释》出台，并公布于2013年4月4日施行，该司法解释考虑了经济的发展，以前盗窃罪的定罪数额过高，如之前盗窃六万元以上就判刑十年以上，而新的司法解释将十年以上的定罪数额定在30万以上，前后悬殊巨大。
目前的情形对于被告人王某非常有利，即使仍被认定为盗窃
罪，按照新的司法解释，判处缓刑是有很大的可能性的。
在这种有利情况下，之前的职务侵占罪的主张还要不要坚持
呢？律师认为还应该坚持，首先罪名确实存在争议，其次坚持职
务侵占并无不利，从策略上讲，是继续给法官施加压力，让法官在到底够不够成犯罪上苦恼，在这种情况下，选择判处缓刑，可能是对各方利益的平衡之策，也更容易实现。
在重审一审时，我们坚持认为不构成盗窃罪，应系职务侵占
行为。最终法院没有采纳上述意见，认定被告人王某构成盗窃罪，理由是被告人作案系“利用公休日单位无人之机”，判处王某缓刑。律师认为，“利用公休日单位无人之机”这一论断并无充分证据及依据，谁说公休日就不是工作时间，有多少单位周六周日上班啊！另外，被告人王某拿取自己桌子底下的物品其实和星期几是没有多大关系的。法官没有根据具体的公司情况及案件情况利用证据进行认定，而是采用了宽泛的公休日的说法一带而过，对于律师辩护意见也没有具体的辩驳，体现了重审一审法院对于该案的纠结。
五、 后续及追问
1、 要不要上诉，律师的意见是本案在是否构成盗窃罪
上仍然存疑，但被告人王某选择接受了缓刑的现实，不再上诉。
2、该案到底够不够成盗窃罪呢？
3、如果上述新的盗窃罪司法解释没有出台，该案会出现
何种判决呢？
作者：周海滨，华东政法大学双学士，山东万桥律师事务所
合伙人，刑辩部主任。