举证倒置方法

举证倒置方法可破解举证难题

井水明

金融领域的“老鼠仓”行为严重破坏金融管理秩序，损害公众投资者利益，但现行刑法只对利用证券、期货交易的内幕信息从事内幕交易的犯罪及刑事责任作了规定，却未对这一社会影响极坏的犯罪行为作出明确规定。

现在，正在审议的刑法修正案（七）草案增加一款规定：基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的经营信息，违反规定，从事与该信息相关的交易活动，或者建议他人从事相关交易活动，情节严重的，依照刑法相关规定处罚。为铲除金融领域的“老鼠仓”现象提供了法律支持。然而，《刑法》第七次修正案关于“老鼠仓”的规定，在实际施行中依然存在某些缺陷，其中举证难将直接地影响着此项法律的实际效率。而用举证倒置的方法来破解举证难题是一个现实的选择。

所谓举证责任倒置，是指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张地一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。

西方发达国家证券监管中普遍引入了举证责任倒置制度。这是由证券交易的特殊性所决定的。证券市场中的内幕交易往往比较隐蔽，受害者一般为中小投资者，他们在信息获得渠道、资金实力和操作技巧等方面处于明显的劣势，而内部交易的参与者则可以在第一时间直接获取相关信息，并借助这些信息进行操作，从中牟取暴利。由于内幕交易涉及面广、手段隐蔽，属于技术含量较高的违规乃至违法犯罪行为，很难发现相关线索，调查取证的难度相当大。即使司法部门要查实相关交易行为是否涉嫌内幕交易也难度重重，普通投资者只能望而却步。

引入举证责任倒置，通过因果关系推定的方式，有利于加强对投资者合法权益的保护。1988年，美国相关法律规定，原告只须证明以下事实，其余则由被告自证：被告在进行交易时知道相关公司的内幕信息、原告的交易行为与被告地交易行为相应情况下发生、原告的交易行为是与被告反方向的交易行为、原告在此交易行为中受到了损失。除非被告可以自证清白，否则，根据因果关系将推定其有罪。

此次《刑法》第七次修正案如果把举证责任倒置制度引入其中，以法律形式界定下来，就可充分有力打击证券内幕交易。

举证倒置 法律将保护弱势

新浪游戏讯 3月25日消息，有玩家发帖投诉魔兽账号被网易查封，导致大量玩家聚集声讨网易公司的封号流程及客服质量。账号遭到查封原因是“相似欺诈行为”。北京市盛峰律师事务所主任于国富对新浪游戏表示，玩家可通过法律提起诉讼，而不是采取集会的方式，根据举证倒置原则，法律将要求网易公司举证。

于国富对此事件表示，网游运营商与玩家之间是合同关系，双方的权利和义务是根据合同中来进行规定的，在合同中如果涉及的免责条款中，有某一条有两个以上的解释，法律将支持那个对出具方不利的解释。

他还称，玩家要维护自己的合法利益应该通过法律渠道，集会声讨并不能解决问题，根据《合同法》和《民法通则》，只要玩家能出示与网易签订的魔兽世界合同条款，并把封号的证据呈献，法律将规定合同出具方举证，如果网易公司不能出据玩家“相似欺诈行为”充足合理的证据，将承担相应的法律责任。

据悉，目前我国法律还没有具体有关涉及虚拟游戏的法案，只能依据《合同法》等相关法律作为参考。(张旭)

名词解释：举证责任倒置

所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人(一般是原告)就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。

列明责任合同不适用举证倒置规则

[提要]  举证责任是民事诉讼的核心问题，举证责任的分担又是举证责任的核心问题。民事诉讼一般实行“谁主张、谁举证”的原则，即对于一项诉讼，一般由提出诉讼请求的原告对该请求事项的事实依据提供证据予以证明。如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立，此举证责任分配制度称为“举证倒置”。

举证责任是民事诉讼的核心问题，举证责任的分担又是举证责任的核心问题。民事诉讼一般实行“谁主张、谁举证”的原则，即对于一项诉讼，一般由提出诉讼请求的原告对该请求事项的事实依据提供证据予以证明。如果原告不能用证据证明或不足以证明诉讼请求，其诉讼请求不能得到法院支持。某些特殊情况下，若固守“谁主张、谁举证”举证责任规则，当事人的合法权利则不能得到充分救济，因此法律规定由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任。如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立，此举证责任分配制度称为“举证倒置”。

“举证责任倒置”是法律规定对举证责任的一种分配方式，也是诉讼当事人对举证责任的一种承担方式。举证责任的分配是当事人实体权利义务的行使与承受，举证责任倒置不仅是一个证据法上的证明责任分配的问题，而且与当事人实体法上的权利义务密切相关。因此，倘允许法官对举证责任倒置进行自由裁量，无疑允许法官未经审判就决定当事人一方胜诉或败诉。从国外的立法经验来看，举证责任倒置制度一般均由法律确定。不仅适用举证责任倒置的情况由法律规定，而且对于倒置的事由也由法律明确规定。我国司法实践虽对此作了变通，但仍强调法律规定的主导地位，仅得在法律没有规定的情况下，法官才可以酌情分配举证责任，法官不能通过行使自由裁量权随意在诉讼中进行举证倒置。如：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

举证责任倒置制度适用对象有三类：(1)特别侵权领域。如实行过错推定的侵权诉讼、实行因果关系推定的侵权诉讼。(2)被妨害取证的事实。(3)原告离证据距离比较远。原告离证据距离比较远，客观上几乎没有取到证据的可能性。实行举证责任倒置，通过将因果关系或过错的举证负担置于接近事故源的一方承担，有利于查明真相，正确判案，更好地体现公平与公正，也能够促使举证责任被倒置的当事人一方积极采取措施，预防和控制损害的发生。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第74条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：1.因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2.高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3.因环境污染引起的损害赔偿诉讼；4.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5.饲养的动物致人损害的侵权诉讼；6.有关法律规定由被告承担举证责任的。

本案被保险人作为保险车辆所有人、管理人和使用人，远较保险人对保险标的距离为近，对标的危险状况更为了解，事故发生时还在事故第一现场，是事故过程的目击者，因此，由其提供证据是经济、合理的。本案就自燃损失险而言，法院以“虽然窦春强未提供公安消防部门出具的《火灾原因认定书》，但不能排除保险车辆起火是由于自燃引起的可能性，人保丰台支公司未提供保险车辆起火是由其他原因引起的相关证据”，将事故原因的举证责任倒置予保险人，有悖《保险法》和《关于民事诉讼证据的若干规定》规定。

来源：中国保险报

举证倒置比内幕人登记更有效

近期A股市场上高淳陶瓷、西飞国际等频繁曝出的因并购重组产生的内幕交易相关争议正引起市场高度关注，因此，如何提高监管制度的完备性和打击的有效性问题也开始提上议事日程：为了最大限度防控内幕交易的发生，中国证监会拟建立“上市公司内幕信息知情人登记制度”来

相关公司股票走势

*ST高陶44.55+0.701.60%

西飞国际11.93+0.181.53%

解决这个问题，即所有接触内幕信息的人，都要实施登记，并且将明确相关各方在重组事项策划、决策过程中的信息披露、信息保密、信息澄清等方面的责任。

笔者以为，“上市公司内幕信息知情人登记制度”若是能够尽快尽早地有效实施，对于打击因重组并购等引发的内幕交易事件是一个重大进步。但是，从前期的实践来看，从司法层面尽快在证券案件中引入国际通行的举证责任倒置，才是“一剑封喉”的妙棋。

内幕交易和价格操纵这对“狼狈兄弟”从来都是形影不离的，但是对于内幕交易性质案件的最终查处频度和力度在A股市场要远远高于价格操纵，关键就在于两者取证的难易区别。当然，这并不是说很多案件仅仅止步于内幕交易的层面是一种“不进取”，实际上，那些进入公众视线的内幕交易案，较之那些最终只被认定为违规信息披露的类似事件，已经是一种现有证券司法环境下的不懈努力和突破之举了。至于A股市场证券违法违规行为的后续证券民事赔偿案举步维艰的关键所在，则是“谁主张谁举证”原则这块与国际相关领域规则相悖的绊脚石。

从经济人的角度看，犯罪分子在不同的法律环境下会作出不同的利益权衡，在证券犯罪领域这个高智商犯罪领域尤其如此。不同的举证法律环境之下，内幕交易和价格操纵等证券犯罪的暴露风险是具有天壤之别的，因为实施和参与证券犯罪的大多数属于专业化程度非常高的专业人士，而且很多都是看着年轻的中国证券市场一起长大的，对于其中的法律空当和制度空当可谓了如指掌，如何在现有的法律环境下最大可能地“低风险、低成本”作案，对于其中的一些人来说并非难事。换而言之，当前的非举证责任倒置现实，已经成为相关证券违法违规受害者维权索赔的最大障碍。

对于证券违法违规行为的打击，用“群众性”监督是最有效和最严密的，其中的原理就是用投资者利益来对犯罪行为进行监督和制衡。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，目前只有专利侵权诉讼、环境污染引起的损害赔偿诉讼、建筑物倒塌坠物引发的诉讼、饲养动物致人伤害的侵权诉讼、医疗行为引起的侵权诉讼等八类诉讼规定了举证责任倒置责任，从其特点来看，受害人在这些诉讼中普遍具有举证难度是其共同特征，证券民事赔偿案实际也具有这个特征。由此可见，只要能够在证券相关领域引入举证责任倒置，那么一张由亿万投资者组成的“天网”就会天然成型。(南京蒋悦音)

人大代表热议：“举证倒置”应否暂停？

人民网人民网记者罗艾桦《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》自2002年4月1日实行以来，其中第8条“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”即我们耳熟能详的“举证倒置”，引起部分出席“两会”的广东团全国人大代表深深思考和争议。广东省人民医院院长林曙光代表特就“暂停一改过去民事纠纷中谁主张谁举证的‘举证倒置’”向大会提交了一份仪案，并从五个方面为自己进行了“辩护”。首先，“举证倒置”严重违背了医学科学特点。医学通常称为“经验科学”而非“实验科学”，人类目前对绝大部分病如肿瘤、心血管等的病因还难有定论，只能推测一些危险因素，在相当多的“过错”、“事故”面前，医生也一样难以找出证据出来解释自己无过错。最近轰动一时的“非典型性肺炎”，发动全国的专家历时4个月，至今仍未能搞清。“举证倒置”同时令医患关系进一步恶化。司法解释最重要的依据是：患者属于“弱势群体”，医务人员属“强势群体”。林代表认为，这种划分有失偏颇，医患关系不是简单的买卖关系，而应是同一条战壕里的战友，一起去对付共同的敌人――疾病，强弱之分一开始即令医患之间直接形成对立。“举证倒置”还导致医疗卫生资源浪费。医生为使自己免遭起诉，便采取过度自我保护的措施，尽可能将医疗方案做得万无一失，动不动就“大检查”、“大处方”，加大了患者的经济负担。“举证倒置”更影响了临床医学的发展。临床医学是一个高风险的职业，整个医疗过程客观上存在诸多不确定因素和变数，据统计，我国临床误诊率目前为30%，疑难病症误诊率达40%，为此，医务人员在“举证倒置”面前尽量规避风险，危重疑难病人的手术被变相拒绝诊治。在林代表看来，医疗本身是一把“双刃剑”，救命的另一面就是“杀人”，如果医生治好病就是“菩萨”，没治好就是伤害或犯罪，这对医生绝对不公平；也使得医生做事缩手缩脚，不敢大胆去创新，更不敢去挑战高难度的手术和疗法。眼下，处方中大量使用那些无明显治疗作用但也无明显毒副作用的药物，就很好地说明了这一点。在某种情况下，“举证倒置”让广大患者蒙受巨大经济损失外还要蒙受巨大的肉体痛苦和精神折磨。对林曙光代表的上述说法，记者采访了来自深圳龙岗区人民法院的刘来平代表。刘来平代表明确指出，最高人民法院出台的的规定没错，不存在暂停不暂停的问题。法律的原则是兼顾社会公平照顾弱者。在信息不对称的情况下要既无医疗知识又不了解医疗过程的患者来举证，显然有失公平，患者也决无这个能力。结合他本人亲自处理过的这一方面的案件，大多数医疗纠纷的源头归纳起来有三：一是医院管理上有漏洞，二是医生素质过低，三是医务人员责任心不强。至于因人类认知而引起的误诊事故，医疗鉴定也一般不会将其认定为医疗事故。香港律师温嘉旋代表的意见也支持了刘来平代表的观点。他告诉记者，举证在法律上非常重要。对于举证，病人和医院之间没有第二个中间人，病人死了，医疗档案在医院那里，家属也不懂医学知识，你叫他如何举证？相对医院，它就容易找到切入点。而且，照顾弱者往往是一个社会文明的象征。在“举证倒置”应否暂停的问题上，全国律师协会副会长陈舒代表则谨慎得多。她说，该规定公布的时间还不长，执行当中存在问题在所难免，关键是既要保护患者的权利，又要有利于医院更好地履行救死扶伤的责任和义务，追求社会双赢甚至多赢。人的特异性很复杂，千变万化，每个人都不一样，每个人每个时间段又不一样，也就是说，医疗行为跟一般的消费行为相比更具特殊性，不能将其视同普通的消费者权益那样去维权，即使医生提供了知情权，病人也不一定能行使这个权力，制定法律时应考虑到这一点。

关于劳动争议适用举证责任倒置的法律依据由两部分：

一部分是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》“第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定。

另一部分是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录 (四)考勤记录； (五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定。 因此，你首先需要有证据证明你和该单位形成事实劳动关系，其次可以依据单位的工资条，要求支付克扣的加班费，以及补缴欠缴的社会保险费等。由于单位始终未与你签订劳动合同，你还可以依据《劳动合同法》第八十二条的规定，要求单位支付你自08年2月起至今的二倍的工资。

举证倒置的合法性？

下午，CM打来电话，HA法院的函来了，对我们要求专家论证的请求作出答复：鉴于车辆实物已不存在，故无法鉴定。限我们在15日之前举证，证明我们的车辆没有质量问题，否则承担举证不能的责任。

这场官司，到现在一年了，开始收口了。

上个月，法院要求我们举证车辆质量不存在问题时，我就告诉公司老总：你怎么证明啊？出厂有检验，工艺韩国的，主要元件韩国进口，除了这些没别的呢！所以，我提出了要求专家论证的函，要求法院组织专家论证：在加热系统没有工作的情况下，是否可能自燃？

这个答案实际上是显而易见的，没有工作也即没有启用，怎么可能会发生故障？我实际上是把这个球踢回去了。

所以我预测到这个结果，他们会找理由不论证的。但现在来的这个理由也太牵强了。论证我提出的这个问题，跟鉴定还是有区别的，无须实物的存在，这是个理论问题，而当天车辆火灾时，驾驶员承认了没有启用加热系统，是靠发动机冷却液的循环水实现车内保温的。

客户问：这举证不能是什么意思？

我答复：就是你败诉！

客户又说：那我怎么举证我没有质量问题？我的车都是检验合格出厂的，到当地后也是车管所检验合格后上牌的？法院怎么就不能让使用者证明是他使用、保养不当造成火灾的？

问的很有意思！难怪老人家当年说：劳动人民最智慧。所谓举证责任倒置，源于最高人民法院去年的“民事诉讼证据规则”。最高法出台这么一个东西，是好事，但结果只能说中国的歪嘴和尚太多了，当裁判员加入运动员队伍时，这就够用了。事实上，HA法院的这个通知疏忽了这样一个定语，最高法院举证规则里谈此类举证责任倒置时强调的是：“（原文）（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；”注意：是 “因缺陷产品致人损害的侵权诉讼”，必须有致人损害的前提。而本案中显不存在。继续斗吧。

民法通则关于举证倒置的法律规定

我国《民法通则》第123条规定：“从事高空，高压，易燃，易爆，剧毒，放射性，高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”因高度危险作业致人损害实行无过错原则，原告还需就损害事实，行为，因果关系进行举证。根本不存在举证责任倒置的对象。被告就免责条件举证，是谁主张，谁举证的结果。

饲养动物致人损害也实行无过错原则，原告需就损害事实，因果关系，造成伤害的动物由被告饲养或管理予以举证。同样不存举证责任倒置的对象。被告就免责条件举证，也同样是谁主张，谁举证举证带来的结果，而不是举证责任倒置的体现。

另外，不光是在民事上，在刑事上也是存在举证责任倒置的情形的，如巨额财产来源不明罪，需由被告人就自己财产来源的合法性举证。

