对刑法溯及力及新[刑法]第12条之探讨

　　摘要刑法溯及力问题的正确处理有利于刑法的施行及其保障人权、保护社会功能的发挥。首先介绍了刑法是否具有溯及力的三个学说即肯定说、否定说和折衷说,然后进一步分析了关于刑法溯及力的各种原则,最后对新《刑法》第12条展开了深入的具体探讨。 　　关键词刑法溯及力 时间效力 刑法理念 　　中图分类号:D924.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-333-02 　　 　　刑法溯及力是刑法时间效力的一个重要方面,对刑法的适用和其保障人权、保护社会功能之发挥具有十分重要的意义。它是指刑法生效以后,对于其生效以前未经审判或者审判尚未确定的行为是否适用的问题。若适用,刑法就有溯及力;如果不适用,刑法就不具有溯及力。笔者拟针对刑法是否具有溯及力、刑法溯及力的相关原则以及相关的法条进行探讨。 　　一、理论争鸣:关于刑法是否具有溯及力的三个学说 　　这里存在三个学说,即肯定说、否定说和折衷说。肯定说即肯定刑法应当溯及既往,理由来自两个方面。一是德国学者宾丁将规范与刑法加以区别的思想。他认为,犯罪行为所违反的不是刑法本身,而是刑法背后的规范,但该规范在刑法制定之前就已经存在着,因此,适用事后法并没有损害行为人的预测可能性。二是日本学者宫本英修等人的新法比旧法进步的思想。既然在旧法之后制定新法,表明新法比旧法进步,理应适用进步的新法,而不能适用落后的旧法。对这种观点,张明楷教授给予了有力抨击。其一,规范内在于刑法之中,而不是独立于刑法之外。就禁止自然犯而言,可以认为在制定刑法之前就存在与刑法规范内容相同的规范,但不能据此否认刑法之中存在规范;就禁止法定犯而言,制定刑法之前还不一定存在与刑法规范内容相同的规范,相反,是刑法制定出了规范。所以,不能将规范与刑法本身分开。宾丁的观点实际上只承认刑法是针对司法人员的裁判规范,否认刑法也是针对一般人的行为规范。其二,对新法比旧法进步的观点要作具体分析。旧法相对于它所适用的那个年代而言是合适的,强行将新法适用于旧法年代则它未必是进步的。实际上,肯定说是违反罪刑法定原则的,并会损害公民的预测可能性,其结果则是对人权的践踏,因此为我们所不采。否定说认为刑法不具有溯及既往的效力。这种学说在一定程度上符合罪刑法定原则,并保护了人们的预测可能性,使刑法的安定性、秩序性得以一定程度上的满足,并符合责任刑法的基本原理――即行为与责任同在的理念。但是,当新法与旧法相比处刑较轻时,一味的强调法不溯及既往,机械地去适用旧法,而给被告人以较重的处罚,这是与“保障人权”和“有利于被告”的刑法理念及世界潮流逆向而行的。折衷说认为刑法一般情况下不具有溯及既往的效力,但当新法规定与旧法规定相较处刑为轻时,则适用刑法给予被告以较轻的处罚。该说一方面最为符合罪刑法定原则和责任刑法中责任与行为同在的理念,另一方面也是对“保障人权”和“有利于被告”这一原则和潮流的积极响应,从而弥补了肯定说和否定说的缺陷,为大多数学者所认同,成为通说。这一学说也是从旧兼从轻原则的理论基础,为禁止事后法原则或者说为禁止重法溯及既往原则提供了理论上的支持。 　　二、原则分歧:关于刑法溯及力各种原则的纷争 　　基本上包括从旧原则、从轻原则、从新兼从轻原则、从旧兼从轻原则。从旧原则,是指一律按照行为时的旧法处理,新法没有溯及力。从新原则是指对于过去未经审判或者判决尚未确定的行为一律按照行为后即审判时的新法处理,新法具有溯及力。从新兼从轻原则,是指新法原则上具有溯及力,但是如果旧法不认为是犯罪或处刑较轻的,则按旧法处理。从旧兼从轻原则是指新法原则上没有溯及力即原则上按旧法处理,但如果新法不认为是犯罪或处刑较轻的,则按照旧法处理,也就是以禁止溯及既往为原则,以有利既往为例外。在此,本文仅对从旧兼从轻原则之合理性作一番论证。一方面,从旧兼从轻原则最为符合罪刑法定原则和责任刑法的理念,保护了人们的预测可能性,维护了社会稳定,最大程度上实现了刑法的安定性、秩序性及正义性;另一方面,在新法处刑较轻时则适用新法,从而体现了“保障人权”和“有利被告人”之理念,实现了刑法维护社会秩序和保障人权的双重机能。也正是因此,该原则为多数国家所采纳。我国新《刑法》第12条实际上就确立了从旧兼从轻原则。 　　三、对新《刑法》第12条的三点见解 　　新《刑法》第12条第一款规定“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法”。第二款规定“本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效”。下面对这一法条进行深入的剖析探讨。 　　第一,对“当时的刑法不认为是犯罪”的理解。这里牵涉到“认为是犯罪”和“规定为犯罪”之间的区别和联系。其联系在于都应是社会危害性严重、需要以刑罚加以惩处。但其区别也非常明显,因为这两者是分属于两种不同的法律界定。“规定为犯罪”着眼于客观的判断,是从法律规范的角度规制着犯罪的界限;“认为是犯罪”着眼于主观的见解,是从立法者或判断主体的认识角度划定着犯罪的界限。立法者“认为是犯罪”的行为,可能把其规定为犯罪,也可能不把其规定为犯罪。所以,这里存在一个问题,即:对于那些立法者没有考虑到或由于社会的发展立法者不可能考虑到的严重危害社会的行为,此时对这样的行为,立法者显然应该“认为是犯罪”,但是这样的行为是否属于“当时的法律不认为是犯罪”的行为?若属于,则应依法对这些行为做出无罪判决;若不属于,能否以法律解释的形式弥补法律缺陷,把那些行为依照法律解释判决为有罪?但若这样,岂不违反罪刑法定原则和从旧兼从轻原则,因为当时的行为法并未把这些行为规定为犯罪加以处罚。在此,我个人认为,应把“认为是犯罪”理解为“法律规定为犯罪”,即只有法律明文规定为犯罪的才能定罪处罚,而不能依立法者或司法者主观上的好恶倾向和主观态度作为定罪量刑的标准。不然,则会导致罪刑上的主观擅断和不教而诛的后果,这也是对罪刑法定原则的根本违反和对人权的肆意践踏。另外,我们应当理性地避免以“公愤”为衡量标尺而把不道德行为任意定罪这样的司法危险。 　　第二,对“处刑较轻”的理解。对此,1997年最高法院公布的司法解释已作出了回答,现摘录如下:“第一条刑法第十二条规定的处刑较轻,是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较轻。第二条如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度,法定最高刑或者法定最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度,法定最高刑或者法定最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”应该说,这一司法解释对“处刑较轻”的规定已较为清楚。但是我们还应对这个问题做更深层次的探讨。第一,在存有主刑、附加刑及其它情况的时候如何比较新旧刑法孰轻孰重?很多学者认为:首先应是主刑比较;其次是比较附加刑;再次就得比较刑罚适用的条件,如累犯、自首、减刑的成立等。第二,在存在中间法的时候即旧法、新法、中间法并存时怎么处理?所谓中间法,是指在旧法生效之后新法生效之前这一期间内相关机关又颁布生效的法律或法律解释。对于这个问题,有些学者认为:不能仅以行为时和审判时候的法作为衡量标准,要在行为人行为之后,发生的所有法律变革中,寻找对被告人最有利的法律,这才能体现罪刑法定原则保护当事人的本意。应该说,这些学者的看法体现了刑法的谦抑和人道,基本上是正确的,对司法实践具有重要的指导意义。

　　第三,对《刑法》第12条第二款的评析。本款实际上把刑法溯及的对象范围仅局限于未经审判或判决尚未确定的行为,而把生效判决排除在外了。之所以这样规定,根据通说是为了维护法院生效判决的严肃性和稳定性。但有很多学者持反对意见。曲新久教授辨析道:“意大利、法国、俄罗斯刑法典等都规定,旧法规定为有罪而新法规定为无罪的行为,即使判决已经确定,已经生效并执行,新法也有溯及力,这符合自由精神和人道主义。在其他任何人都可以不受处罚的实施某种行为时,一个人还在为该行为而受刑并承担法律后果,这显然是不公平的。从功利的角度讲,原来认定某行为是犯罪的旧法律被废除后,社会也就不会因为这些法律的继续适用而从中获益,继续适用这些法律缺乏合理根据。”应该说,曲新久教授的观点符合“有利被告”之世界潮流,值得重视。不过,本文比较赞成新《刑法》第12条第二款的规定。原因在于:目前,我国法院还没有被足够重视和认可,司法权威还没有真正确立,如若可以依事后轻法对法院生效判决任意推翻的话,会损及法院公正严肃的形象和我国的司法权威,同时也会导致立法对司法的无理干涉,这最终会不利于我国法治社会的构建和人权的维护。 　　行文至此,想要提及的是,我国《刑法》第12条确定的从旧兼从轻原则的精神实质在于“从轻”,即在选择适用刑法时,以是否有利于行为人为基本的价值判断标准。然而,必须强调的是,从旧兼从轻原则仅是刑法的时间效力中的一个原则,它并不具有罪刑法定原则作为刑法基本原则的地位。因此,和这一原则相对应的“有利被告”原则并不适用于所有刑法问题的解决。例如,“有利于被告”原则并不适用于法律疑问之澄清,当法律存有疑问或争议,应当依一般的法律解释原则消除疑问,而不能一概做出有利于被告的解释。 　　 　　注释: 　　张小虎.刑法的基本观念.北京大学出版社.2004年版.第304页. 　　张明楷.刑法格言的展开.法律出版社.2002年版.第34、35页. 　　张军,等.刑法纵横谈.北京大学出版社.2008年版.第70页,第71页. 　　曲新久.刑法的精神与范畴.中国政法大学出版社.2000年版.第397页. 　　 　　参考文献: 　　[1]陈兴良.本体刑法学.商务印书馆.2001年版. 　　[2]高铭暄主编.刑法学原理.中国人民大学出版社.1994年版. 　　[3]林山田.刑法通论.三民书局.1986年版. 　　[4][日]大谷实著.黎宏译.刑法讲义总论.中国人民大学出版社.2008年版.