股东停止侵害请求权若干问题探讨

关键词: 股东权保护 停止侵害请求权 司法救济

内容提要: 公司法上的停止侵害请求权作为来源于民法上的制度，其价值诉求是以较少的成本阻止较大的损害发生效率性原则，它对于公司内部制衡有缺陷的治理结构具有重要的弥补功能。在制度设计上，它的行使主体除了股东以外，基于我国公司治理中监事会权力的虚置的考虑，理应将监事纳入；请求制止的范围只能是明确违反法律、法规和章程禁止性的行为，一般性的注意义务和需要具体裁量的忠实义务的违反不应纳入制止范围；制止对象为董事、监事、高级管理人员；救济措施为没有停止相关行为的被申请人直接推定其行为具有过错，继而可以寻求损害赔偿的承担。

一、停止侵害请求权的渊源——民法学上的理论

在传统民法中，对权利进行救济的主要途径是，通过侵权法上的损害赔偿责任制度来达到对受害人的利益回复。但是由于损害赔偿责任的构成是以严格的侵权责任构成要件为前提的，同时基于事后救济的诸多缺陷，因此，为了达到对受害人权益更加周延地救济，传统民法在侵权责任之外又催生出停止侵害的责任制度。停止侵害从本质上而言，是基于权利的排他性而孕育出来的，所以停止侵害请求权首先是作为物上请求权的权能而被认识。[1]但是基于实现对权利周延保护理念，针对盖然性较高的侵害事先采取措施防患于未然就显得极为必要，在现代大陆法系的各国，停止侵害请求权的适用范围逐渐扩展到了人格权、知识产权之中。在日本，最高裁判所在“北方杂志案”中首先突破财产权的领域，率先在人格权受到侵害时给与了受害人的停止侵害的救济权。[2]德国，司法实践中对于任何一种侵权法上受保护的权利与利益的实际侵害和即将发生的侵害均允许给与停止侵害请求权，只要按照《德国民法典》第12条（自然人姓名权的保护）和第1004条（所有权的保护）等样板形成的请求权前提即可。[①]在德国法中，停止侵害请求权是作为广义的概念来使用的，它同时包括后果排除请求权和狭义的“停止侵害请求权”，前者是要求的目的是要求做出一些行为，这些行为应当终止与法律不相符的状况，也就是类似于我国的恢复原状的请求权，而后者的目的是为了禁止将来不做出一些行为。[3]换言之，前者针对的是已经发生的侵害行为，而后者是针对的还没有发生的行为。

在英美法中，发挥着与大陆法系中的停止侵害救济相似功能的是衡平法中的“禁令”制度，这一制度主要是在普通法束手无策的制止侵权行为方面发挥着重要的作用。[4]只要是涉及不可弥补的损害，美国的禁令主要有临时禁令、初步禁令和永久性禁令，前两种禁令属于临时性措施，类似于大陆法系中的诉讼保全，只有永久性禁令是案件经过审理后给予胜诉人的一种救济，使原告没有因为被告以后侵犯权利，需要提起一系列的诉讼。[5]因此，只有永久性禁令属于一种真正的救济手段，并且适用范围非常广泛，特别是在知识产权领域的侵权发挥着极其重要的作用。

在我国，《民法通则》在民事责任的承担方式中将停止侵害作为一种独立的责任方式，并且在第一百二十条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求“停止侵害”。我国民法理论通常认为，停止侵害这种责任形式以侵权行为正在进行或仍在延续中为适用条件，所谓停止，仅指对于已经发生、正在造成损害时令行为人停止其侵害行为，以缩小损害范围，减少损失；而在侵害人的行为尚未实施前，权利人如欲事先阻止其不法行为，则无法适用。（1）故此，有学者指出，停止侵害还应当包括防止侵害，也就是说如果某些诽谤性的作品即将发表或传播，为对此予以阻止，受害人有权要求法院禁止该作品的发表和传播。他们认为，“此种请求权的行使对防止损害的发生十分必要”。[6]在实务中，停止侵害请求权的适用范围也不断扩大。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》之十关于“侵害名誉权的责任承担形式”的解答是：人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条和第一百二十四条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉，消除影响，赔礼道歉、赔偿损失。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百六十二条规定的精神，在诉讼过程中，如果遇到有需要责令侵权行为人立即停止侵害的情况，人民法院可以根据当事人的申请、或者依人民法院的职权，先行作出停止侵害的裁定。有学者认为，“这实际上开创了我国禁止令之先例。”[7]也有人认为：“我国民法通则中的停止侵害与英美法中的禁止令制度雷同。”[8]在最高人民法院最新颁布的司法解释中对人身侵害的救济仍然沿用了这一制度。[②]

二、公司法上的停止侵害请求权：民法停止侵害请求权的嬗变

（一）停止侵害救济措施的功能与价值

传统民法上的停止侵害请求权是基于对民事权利的周延性保护的需要而赋予的，从本质上而言，是基于提前预防和制止的角度，对即将发生的损害或者已经发生的损害进行制止，通过较小的费用避免较大的损害发生，符合法律的效率原则。

而在公司运营过程中，我们经常会发现公司的董事会利用其所控制的资源，比如其可以代表公司、公司承担其相关活动的费用等等方面损害公司及其股东利益的行为。虽然多数国家的公司法都专门规定了股东享有直接诉讼和代表诉讼的权利，但是那毕竟是事后救济，在有些案件中董事会以公司名义进行明目张胆的违法活动，如果任由其违法活动的进行，而不赋予股东任何救济措施，而必须坐等损害发生之后，这不符合法律的效率原则。那么在此情况下股东的最直接的救济就是请求法院要求董事停止相关的违法活动，也就是说民法上的停止侵害请求权可以发挥这种功能。

从公司治理架构的角度而言，股东已经将一般性的监督职责委托给专门性的机构，在大陆法系主要是监事会，在英美法中主要是独立董事制度，股东无暇也无需对公司经营者的各种行为进行周密的监督，更况且这种监督本身可能损及公司的管理者的正常经营活动。但是这一结论的假设都是建立在被委托的监督者能够较好地完成其监督职能基础之上的，而在实践中一方面监督者可能被管理者俘获，而另一方面基于监督者权力的配置原因，也可能导致监督者无力监督管理者，这也是德国股份公司法之所以没有专门规定股东制止请求权的重要原因，因为德国双层制的治理结构使得监事会拥有较强的监督能力。[9]因此，我们可以说，确立股东制止请求权制度可以有效解决解决内部控制问题，至少是缓解这一局面，特别是我国监事会无法发挥监督职能时，特别是对于我国监事会监督职能的缺失这一状况。[③]

但是，仍然必须重申一点的是，停止侵害请求权的存在基础是效率性原则，这成为构建这一制度自始至终都必须加以考虑的。例如，效率性原则就要求停止的行为范围必须是清晰的，无需冗长的查证程序，否则可能造成股东机会主义的出现，继而干扰公司正常经营，而停止请求权自身也可能无法发挥避免损害发生的本来功能。

（二）各国的相关立法

从各主要发达国家公司立法来看，赋予股东请求法院及时制止董事会的侵害行为是一种普遍做法。

1．日本

日本在1950年商法修订时，为了防止采董事会中心主义后董事擅权，模仿美国的禁止令（Injunction），增设股东违法行为制止请求权制度。[10]依原商法第272条规定，董事行为如果超出公司目的范围或者违反法律或公司章程，致公司有受无法弥补的损害之虞者，连续6个月以上持有公司股票的股东可为公司请求董事停止其行为。不过，按日本公司权力的基本划分，董事违法行为，原则上已有公司检察人可以制止；赋予股东违法行为制止请求权，乃是为了在检察人怠于行使违法行为制止权时，为了股东提供救济途径。[11]但是从法律规定上来看，检察人行使违法行为制止权并非股东行使行为制止权的前置程序。

在2005年7月26日，日本将原先分散在商法、有限公司法以及商法特例法中有关公司的法律规范汇总到一起，编纂成一部公司法典。在这部公司法典的第360条不仅继承了原商法第272条关于股东请求董事停止违法行为的权利，而且还增加了对可能发生的还未发生的董事违规行为制止请求权。此外，《日本公司法典》第422条还专门规定了持股期限超过六个月的股东可以请求法院制止执行官的违反法令或章程行为的权利。

2．我国台湾地区

我国台湾地区在1966年修正公司法时，为强化个别股东权，防范于事先，以保障公司的利益，仿照日本商法立法例，在第194条中专门增设了股东停止请求权。公司法第194条规定，董事会决议为公司业务范围以外的行为或违反法令或章程之行为时，继续一年以上持有股份之股东，得诉请董事会停止该行为。此时应以股东为原告诉讼，公司为被告，该诉讼之性质一般视为代位诉讼。[12]

3．韩国

《韩国商法》第402条规定：“因为董事作出违反法令或者章程的行为，有给公司带来无法挽回的损失之虞时，为了公司，监事或者持有发行股份总数百分之一以上股份的股东，可以请求董事停止该行为。”若董事的行为对公司有引起不能恢复的损害可能性时，仅董事个人承担责任并不能完全弥补，为防止这种危险，韩国商法作出了上述规定。制止请求权由监事或少数股东为公司即以公司的代表机构的地位或身份针对董事的行为提出，与股东的代表诉讼（派生诉讼）相似，但前者与后者不同。前者为事前的措施，无须事先向公司通知，而后者只有少数股东具有提起权。作为制止请求的对象的行为，不管是否属于章程目的范围，不管是法律行为或事实行为均属于制止请求的对象。[13]

4．英国

在英国，有类似的不公平损害救济（the unfair prejudice remedy）。英国法不公平损害救济最早规定于英国1948年公司法，一直沿用至今，英国现行公司法第459－461条有专门规定，系于公司行为不公平地损害股东利益的情形，为受害股东提供司法救济的手段。虽然不公平损害救济运用最为广泛的救济手段是，凡对公司经营行为不满意者，即可请求不公平损害救济，法院令赋予的最常用的救济方法是要求大股东购买申请者股份。但是该法同时也赋予了任何公司股东制止请求权，据此股东可以基于公司事务正在或已经以不公平地损害全体股东利益或者部分股东利益的方式进行，或者公司任何已经发生的或拟进行的作为或不作为正在损害或者会损害其利益的，得申请法院令。除了受害股东，在某些情况下，贸易工商大臣亦可以申请法院令。法院如认为适当，可以制发法院令，规制公司将来的行为，要求公司停止实施或者不实施特定行为，授权代表公司提起民事诉讼。[14]

5．法国

法国法主要是通过赋予法院指定临时管理人的职能对股东的权益进行保护。司法保护的形式很多，法官可以实施任命、撤换、要求回避、命令或禁止等等行为，法官尤其可以命令推迟召开股东大会或者命令对股份实行讼争物保管。[15]但是对待管理人员滥用权力，法官通常命令的最有效措施是为公司指定一名临时管理人。在司法实践中，如果法院认为公司有实施违规行为或严重的不适当行为的可能，从而使公司处于危险境地，而且这种危险已经有所暴露，法院就可以根据相关当事人的申请任命临时管理人。此外，如果公司面临的危险已经确定无疑，尽管这种危险目前尚未发生，但公司肯定会发生混乱，这种状况也足以构成请求指定临时管理人的理由。[16]1965年5月22日，巴黎上诉法院曾经确认了（一审法院）（注释）应“FRUEHAUF－FRANCE公司”少数股股东的请求指定一名临时管理人的判决，从而阻止了控制该公司的外国股东让公司管理人按照极为不利的条件解除一项合同，而且解除合同的理由与公司经营标的没有任何理由，换言之解除合同明显就会使得公司利益受损。而在1969年9月25日，里昂上诉法院也作出判决（对什么什么案件），承认在存在显而易见的滥用权利的情况下，法院可以指定一名临时管理人，以制止管理人的不正当行为。（注释）在该案中，多数股股东的代表利用他在管理委员会中担任的职务，为自己的“桃色情感”服务。这位多数股股东对自己的女秘书爱得发疯，于是就解雇了同时本公司雇员得该女秘书的丈夫，以便排除障碍，而他这么做公司必须为此支付高额的补偿金。法院通过指定临时管理人的方法将该管理人排除在管理层之外，继而阻止他的不正当行为。[17]

6．德国

德国公司法上并无明文规定享有股东请求法院制止董事或者高级管理人员违法行为的权利，但是在理论界一些学者认为，监事会可以根据《德国股份公司法》第112条的规定，[④]对董事会的非法行为提起停止侵害之诉。[18]但是很多学者认为，由于法律已经规定了另外的惩罚措施，所以没有必要再赋予监事会上述诉权，因为这可能影响或者干预董事会决策自由独立负责制度，而且这一诉权与《德国股份公司法》第76条和股份有限公司德基本结构不相符。（11）但是这一观点丝毫不影响学者在对待董事的特定行为方面承认监事会可以提起停止侵害之诉。这些行为主要包括违反资本维持原则的行为（《德国股份公司法》第93条第3款）、违反竞业禁止原则的行为（《德国股份公司法》第88条）和违反沉默义务的行为。此外，对于董事会在存在不尊重职责分工的行为情况下，即董事会不遵从《德国股份公司法》第111条第4款第2项的规定，在没有征得监事会同意，或者监事会拒绝同意，而董事会又没有召集股东大会的情况下，依然实施了必须征得监事会同意的经营措施，此时监事会也可以提起停止侵害之诉。[19]

可见，德国公司法并没有在普遍意义上建立起股东制止请求权的制度，这主要与德国公司治理结构中的双层制赋予监事会较强的监督职能有关。

7．美国

《美国标准商事公司法》第3.04节规定，在公司法定代表人进行一项超越授权的公司行为时，股东有权向法院提出禁止实施该行为的请求，法院在出于公平而且受到影响的各方都是该程序的当事人时，可以禁止该行为或者宣告该行为无效。[20]

《美国特拉华州普通公司法》第124条规定，股东可以在公司作出一项超越其权限的行为时，请求法院搁置并且禁止该合同的履行。[21]

《美国特拉华州普通公司法》第348条专门为保护闭锁公司的股东规定了停止侵害之诉。根据该法第348条的规定，在公司（管理人员）的行为即将导致其失去闭锁公司的法律地位时，衡平法院可以根据公司或股东的申请，制定为防止该公司失去闭锁地位所必须的命令或通过禁止或不受理该公司股东采取或有可能采取行为的方式，恢复其闭锁公司的地位，如禁止公司股票转让行为或公司股票公开发售行为。[22]

三、公司法停止侵害请求权难点分析与制度构造

（一）我国的相关规则

在公司法修改前，我国公司法中未规定停止请求权，由此构成了我国公司法上的一大缺陷。事实上，我国2005年修改前的公司法第111条规定就涉及到停止请求权，该条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为与侵害行为的诉讼。” 虽然这一条受到学界的普遍性诟病，但是由于其规定了“停止侵害”，所以为司法的事中介入提供了依据，当股东自身利益受到因违法的股东大会、董事会决议的形成、实施受到侵害时，股东除可主张股东大会、董事会决议无效或者可撤销之外，起诉人均拥有制止请求权或不作为请求权。[23]公司法使用“停止该违法行为和侵害行为”一语，包含了消极不作为请求权和类似假处分的诉讼保全申请权。既然请求目的是阻却积极作为，故在请求未经判断确定之前，法院可以应原告请求而裁定停止实施股东大会的决议，将争议法律关系暂时置于“冻结”状态。因此，可以说我国老公司法为股东提供了一种及时制止董事会违规行为的制度，虽然说这一制度还存在着诸多不足。

但是在新修订的公司法中这一条被删除了，取而代之的是新公司法的第22条赋予了股东对瑕疵的股东大会、董事会决议请求确认无效或者请求撤销的权利，但是原公司法中为赋予股东请求司法提前介入的权利却因此而丧失了，由此就决定了在内部管理人，如董事恶意阻挠股东（大）会正常召开的情况下，司法介入显得于法无据，股东无法得到救济。同样情形出现在证监会的部门规章中，依据证监会2001年发布的《上市公司股东大会规范意见》第４２条：“对股东大会召集、召开、表决程序发生争议，又无法协调的，可以向司法机关提起诉讼。”但是今年三月份新修订公布的《上市公司股东大会规则》中这一条文也被删除了。但在理论上，有学者认可股东在行使代表诉讼中外，可以行使违法行为停止请求权。[24]

由此可见，在我国现行的规范性法律文件中没有赋予股东请求法院及时制止董事会侵害行为的权利。在公司运作实践中，导致了一些上市公司的股东在面临董事会明目张胆的侵害时，却只能束手无策，只能等待冗长缓慢的事后诉讼和救济。（制止请求权概念）

（二）相关制度构建

1、模式选择

从上述各个国家和地区的制度比较而言，我们发觉基本上存在三种模式，即以日本、韩国、美国和我国台湾地区为代表的制止请求权制度、以英国为代表的不公平救济模式和以法国为代表的选任临时管理人制度。后两种模式的优点是比较灵活，可以根据具体情况决定不同的救济措施，但同时也对法官的审判经验和水平提出了很高的要求。而以日本为代表的单纯的制止请求权模式缺点是比较机械，但是同时也具有导向性和程序性强的特点，就这一点而言，应该是比较适合我国的，便于法官在公司审判事务较为缺乏的情况下采用，可以有效减少审判风险。

2、请求范围

以日本的制止请求权的适用范围而言，一般仅仅限于违反法律、法规或者公司章程的行为。至于董事的一般懈怠行为，也就是注意义务的违反应该不属于请求制止的范围这一问题，各国和地区的学者认识并不一致。我国台湾学者有不同观点，认为董事违反法令、章程的行为，不仅包括法律规定的具体行为，还包括违反董事的忠实义务及善良管理人的注意义务的一般行为。[25]但韩国学者认为，一般懈怠行为不应该成为制止的范围。[26]我国有学者认为，懈怠行为不应该成为停止请求权行使的对象，因为懈怠行为往往是不作为行为，而停止请求权的目的是阻止不正当行为的发生。[27]

笔者认为，一般的懈怠行为肯定是不能纳入到停止请求权的范围之中的，这倒不是因为它是不作为的，[⑤]而是因为它判断起来十分困难，很容易侵害公司经营机关自主经营，很容易演化为少数股东擅自干涉公司事务的借口。而制止请求权的存在的最大机理在于能够迅速快捷地制止对公司有损害的行为，如果这种行为需要审查并且程序冗长，就与制止请求权的设置的基础相违背。

关于违反忠实义务的行为能否纳入到请求范围之中，笔者认为仅仅是那些在成文法中已经确定下来的行为，如我国公司法第149条所规定的七种行为是可以纳入到请求范围之中的。其中的原因也是相同的，法官在接受到申请后无需借助专业性的判断就可以迅速地作出裁决，同时也减少了少数用心的股东借助这一请求权干扰公司正常经营的风险。

此外，在日本和韩国的公司法中规定了股东对有新股发行的制止请求权。笔者认为我国不应该将其纳入到制止范围之中，因为我国的新股发行由股东大会作出，对于股东而言侵害并不具有紧急性，利用制止请求很难具有比较优势。相比较而言，通过确认股东大会无效的事后救济更加适合。

3、请求主体

这是存在两个问题需要讨论，即对股东的身份限制，以及监事有无资格提出制止的权利。

就股东身份限制而言，日本和我国台湾地区公司法采取的是单独股东权模式，即对持股数量没有要求但对持股时间有要求，要求持股6个月以上的股东。而韩国公司采取的是少数股东权模式，要求持有百分之一股份的股东可以提出请求。[28]法律规定股东制止请求权的目的就是在紧急情况下为了避免公司遭受无法挽回的损失，而对股份公司特别是股份较为分散的股份公司而言，采取少数股东权模式可能会导致多个股东之间无法及时达成一致目的，继而丧失请求制止的最好时机。因此，笔者建议采取单独股东模式，即对股东的持股不作要求而只作持股时间的要求。至于持股时间的具体要求，一方面基于同我国股东代表持股时间相一致的考虑，另外一方面基于总体上放松对股东提起制止请求的限制考虑，建议采取持续持股达到6个月以上时间标准。最后，各国公司法之所以对股东的身份进行限制，无非是考虑到无限制的股东制止请求权的提起，可能会导致别有用心的股东借此干扰公司的正常经营，为此，我们建议我国未来公司法，应该对无正当理由提起制止请求权的股东设置专门的恶意诉讼侵权责任，具体而言，只要经过法院查明董事会的经营管理根本就不存在所指称的行为情况下，主观上恶意的股东必须对公司承担侵权责任。

就监事能否成为提起制止请求权的主体，我们的回答也是肯定的。日本、韩国以及我国台湾地区的公司法都确认了监事享有股东这一相同的权利，[⑥]但略有不同的是，日本和我国台湾地区是在监事权限部分规定这一权利的，而韩国直接在董事会业务执行部分规定的。鉴于我国监事会监督职权的空泛，笔者建议应该在公司法第54条所规定的纠正权、罢免权之外，另外增加对董事和董事会的制止权利，而且仿照日本和我国台湾地区的公司法规定，将其规定为单独的权利，无需以监事会的名义做出。

4、请求对象

韩国公司法和日本公司法将请求对象规定为董事，而我国台湾地区公司法则将其规定为董事会。从逻辑上说，公司的运营是由作为会议体的董事会产生决议，进行实际的业务决策与经营活动，因此我国台湾地区的公司法将制止对象规定为董事会似乎是较为恰当的。但从公司的实际运营过程而言，进行违规运营行为的往往是个人行为，主要是因为居于法定代表人身份的董事或其他人员具有较大的权限，使董事会已经实际上丧失意义，而赋予股东制止请求权的真实目的恰恰是遏制这种内部控制失衡的状况。此外，由于制止请求权来源于英美法上的禁令制度，后者是一种对人诉讼（actio in personam）,[29]因此，韩国和日本公司法将制止对象规定为董事是较为恰当的。但为了更好地满足于对内部人员的制衡，我国公司法应该将制止请求权扩张到所有的高级管理人员，包括董事长、董事、经理、其他高级管理人员（包括CEO、CFO在内）。

5、救济措施与保障

从权利分类而言，请求权的效力不具有自足性，需要有义务人的协助才能真正实现其目的，故此，股东制止请求权的真正落实倚重于司法程序的救济与保障。

股东首先可以直接向涉嫌违规行为的人员提出停止请求，在遭到拒绝后，向人民法院提出停止请求权的申请。对于停止请求权的行使，韩国和我国台湾学者认为应该准用代表诉讼的规定，[30]而我国大陆学者认为股东应该以公司为被告，因为董事和董事会没有诉讼权利资格。[31]事实上，制止请求权作为一种来源于英美法上的临时救济措施，应该属于非诉程序中的类型，套用代表诉讼反而不利于程序的构建和法院审判工作的开展。因此，它应该属于特别诉讼程序，只列请求人和被请求人，不再教条地区分原告和被告，法官在程序的进行中更多地发挥审判管理职能，而非普通诉讼程序中的当事人原则。（改成）

在法院已经做出停止相关行为的裁决后，如果被申请人置若罔闻仍然进行违法行为，申请人应该得到何种救济，英美法系和大陆法系的各自思路是不同的。英美法在衡平法中一般对不遵守禁令的行为施加藐视法庭罪，（词语）[32]而大陆法系一般采取的是推定其过失，继而让其承担对公司的损害赔偿责任的思路。[33]

从制度移植的可行性而言，大陆法系的做法更为可取。也许有人质疑这种推定被申请人具有重大过失对于申请人具有的价值。事实上，按照我国公司法第150条规定的高级管理人员的责任构成要件来看，在学理上还是坚持过错原则的[34]，（表述）也就是说在制止裁决没有被执行的情况下，股东可以直接寻求代表诉讼的救济，并且无需证明对方的过错。

注释:

注释：

[①] 这一扩展的具体次序是，法院先是将其扩展到所有绝对权领域（《帝国法院民事裁判集》第48卷第114页），后又扩展到所有其他在侵权法上受到保护的利益（《帝国法院民事裁判集》第60卷第6页）。参见[德] 迪特尔·施瓦布著，郑冲译：《民法导论》，法律出版社2006年版，第266页。

[②] 参见2001年最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第8条：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果的，受害人请求精神损害赔偿的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”

[③] 我国监事会监督职能的缺失可以从监管部门极力在我国上市公司中推行独立董事制度的努力中深切感受到。

[④] 《德国股份公司法》第112条规定的是，监事会在诉讼上和诉讼外，相对于董事会成员代表着公司。

[⑤] 懈怠行为是由于董事的某些不作为导致的，但就行为本身而言可能并不是不作为的。例如在合同履行过程中，由于董事或者董事会没有尽到注意义务导致公司遭到损失，这种懈怠是发生在合同履行过程中的，而不是纯粹的不作为。

[⑥] 参见《日本公司法典》第385条、《台湾公司法》212条第2款、《韩国公司法》第402条。

参考文献：

[1] 姚辉.民法上的“停止侵害请求权”——从两个日本判例看人格权保护.检察日报[J].2002.6.25。

[2] 姚辉.民法上的“停止侵害请求权”——从两个日本判例看人格权保护.检察日报[J].2002.6.25。

[3] [德] 迪特尔·施瓦布.郑冲译.民法导论[M].北京：法律出版社，2006：265。

[4] 张茂.美国国际民事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社.1999：3。

[5] 沈达明.衡平法初论[M].北京：对外经济贸易大学出版社.1997:291。

[6] 姚辉.民法上的“停止侵害请求权”——从两个日本判例看人格权保护.检察日报[J].2002.6.25。

[7] 吴登楼.知识产权制度中的禁止令制度.人民司法[J].1999(7)。

[8] 王影丽.论董事责任制度——比较研究香港和内地法律.中国人民大学1999年博士论文[]:137。

[9] 江平,邓辉.论公司内部监督机制的一元化.中国法学[J].2002(2)。

[10] ［日］末永敏和.金洪玉译.日本公司法[M].北京：人民法院出版社.2000:159－160。

[11] 朱日铨.论我国公司内部监控模式之改造.[M]台北大学硕士论文:（时间法学院）69。

[12] 柯芳枝.公司法[M].北京：中国政法大学出版社.2004:278。

[13] [韩]李哲松.吴日焕译.韩国商法[M].北京：中国政法大学出版社.1999:90。

[14] 王文钦.公司治理结构之研究[M].北京：中国人民大学出版社.2005:183。

[15] J·C·马兰.在预防滥用权力方面法官的使命.载商法判例杂志1991(11):110，转引[法]伊夫·居荣.罗结珍、赵海峰.法国商法[M].北京：法律出版社.2004:497。

[16] 法国最高法院商事庭1989年1月17日判决，载《公司杂志》1989年第209页，居荣述评部分，转引[法]伊夫·居荣.罗结珍、赵海峰.法国商法[M].北京：法律出版社.2004:498。

[17][法]伊夫·居荣.罗结珍、赵海峰.法国商法[M].北京：法律出版社.2004:497-498。

[18] Hommelhoff ZHR 143 (1979),288.Der BGH Laesst die Frage einstweilen offen(BGHZ 106 ,54,Opel).另外，《德国股份公司法》第76条规定的是董事会独立行使管理职权的范围。

[19] ［德]托马斯·莱塞尔,吕迪斯·法伊尔.高旭军等译.德国资合公司法[M].北京：法律出版社.2005:170。

[20] 沈四宝.最新美国标准公司法[M].北京：法律出版社.2006:33。

[21] 虞政平.美国公司法精选[北京].北京：商务印书馆.2004:324。

[22] 虞政平.美国公司法精选[北京].北京：商务印书馆.2004:433。

[23] 江平.新编公司法教程[M].北京：法律出版社.2003:208。

[24] 刘俊海.新公司法的制度创新：立法争点与解释难点[M].北京：法律出版社.2006:409。

[25] 柯芳枝.公司法论[M].北京：中国政法大学出版社. 2004：279；王文宇.公司法论[M]台北：台湾元照出版社.2004:361；潘秀菊.公司法[M].台北：台湾元照出版社.2002:313。

[26] ［韩］李哲松著，吴日换译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社1999年版，第513页。

[27] 梁上上.停止请求权：董事滥权行为的制止.江海论坛[J].2006(2)。

[28] ［韩］李哲松.吴日焕译.韩国公司法[M].北京：中国政法大学出版社.2000:512。

[29［韩］李哲松.吴日换.韩国公司法[M].北京：中国政法大学出版社.1999:514.

[30]［韩］李哲松.吴日换译.韩国公司法[M].北京：中国政法大学出版社.1999:514；柯芳枝.公司法[M].北京：中国政法大学出版社.2004:279。

[31] 孔祥俊.民商法热点、难点及前沿问题[M].北京：人民法院出版社.1996:256。

[32] 李澜.美国禁令制度研究.科技与法[J].2003(2)（查实）。

[33] ［韩］李哲松.吴日换译.韩国公司法[M].北京：中国政法大学出版社.1999:514。

[34] 刘俊海.新公司法的制度创新：立法争点与解释难点[M].北京：法律出版社.2006:406。