知识产权损害赔偿科学确定的追求

我国知识产权包括著作权、专利权、商标权、发明权、发现权、改革权及其他科技成果权。而对知识产权的侵权具体表现为对上述权利的剽窃、篡改、打击、压制、仿冒等侵害行为，侵权人应承担相应民事责任，而损害赔偿是该责任形式中的重要内容之一。

由于知识产权是无形的智力创造性的成果，侵权人对其实施的侵害行为不会导致智力成果自身的损害或者灭失。因此，在确定知识产权损害赔偿额度时较为复杂。知识产权一旦遭到侵害后，其实际损失并不像其他财产权那样直接地表现出一定的物质形态，损失的大小除市场等客观因素外，亦包含着人的主观因素，也就是说这种损失往往是人的因素与客观因素的统

一。因此，科学地确定这种损失的赔偿标准是知识产权审判工作的难点之一。

我国知识产权单行法及司法解释，均对知识产权损害赔偿作了规定。如商标法第三十九条规定：赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在侵权期间因被侵权所受到的损失。反不正当竞争法第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。著作权法只对侵权行为作了一个应当赔偿损失的原则性规定。

以专利侵权损害赔偿金额的确定为例，1992年最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）中规定了三种损失赔偿额的计算方法，修改后的专利法把这三种计算原则纳入了立法。今年，最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中予以了细化。

第一种是以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上因销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。按照这一方法，假如专利产品的销售量没有减少，则此方法不能适用。即便专利产品销售量下降，其下降的原因可能是多方面的，有可能是替代产品出现造成的，亦有可能是专利产品所要解决的问题正逐步减少造成的，还有可能是专利产品质量上的问题以及专利产品营销手段上的问题等原因造成的。因此侵权人可以比较容易地针对此种计算方法提出合理的抗辩理由，权利人必须对侵权行为与权利人经济利益损失的因果关系举证，但这种举证相当困难。

第二种是以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。这种方法的适用范围也很窄，如果侵权人未获利润，此种方法则不能适用。以每件侵权产品的利润与在市场上销售的侵权产品数为计算损害赔偿的依据从理论上讲是简便、可行的，但实际操作起来难度很大。实践中，侵权人预感到其要败诉，就做假账，转移资金向法院提供不真实的财务账册。如法院按此账目审计，其结果只会是侵权获利甚少，甚至亏损。而被侵权人又难以用合法手段收集这方面的证据。

另外，当专利技术只是某一个产品中某一部分时，很难合理、准确地确定产品价格中的专利份额，以及整个产品利润中，专利利润究竟是多少，进而难以确定被告因侵权行为所获利润的数额。

例如，朱某诉某公司“边框用包角”实用新型专利侵权案中，经庭审可以确认被告在其制造的太阳能热水器上，使用了原告的“边框用包角”实用新型专利技术。该专利是用于太阳能热水器上矩形集热板的包角技术，一个集热板用四个包角，一个包角的成本价也就是三四角钱。而一个太阳能的价值是两三千元。因此，“边框用包角”专利技术在太阳能热水器中所占价值微乎其微。在被告制造、销售太阳能热水器所获利润中因使用“包角”技术所获得利润，几乎可以忽略不计。因此，确定该“边框用包角”的所获利润就非常困难了。

第三种是以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。专利许可使用费一般是由专利权人与被许可人根据专利的先进程度、经济寿命、正常收益率、使用范围等因素协商确定的。如果权利人未允许他人有偿使用专利权，并且权利人也未与侵权人达成专利许可使用费协议的情况下，此方法就不能适用。

反不正当竞争法规范了涉及知识产权的竞争行为，因此它对侵害知识产权的不正当竞争行为的损害赔偿责任的规定应当尽量与有关知识产权法律保持一致。反不正当竞争法第二十条针对该法规范的所有不正当竞争行为作出了统一的规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。关于这一点其他知识产权法律、法规均未明确规定（或未涉及到）侵权人应承担被侵权人的因调查侵权行为而支付的合理费用。

商标法及最高人民法院的司法解释规定了商标侵权的损失赔偿额之计算方法有两种：即被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失或者侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，这两种方法的适用没有先后顺序之分。同时，这一规定与《解答》及修改后的专利法关于专利侵权损害赔偿的有关规定不尽一致。它缺少以不低于许可使用费的合理数额作为损失赔偿额的计算方法。由于法律、司法解释对知识产权侵权损害赔偿问题规定的差异，使法院在审判中难以准确适用，不利于充分保护知识产权人的利益。

如何弥补目前有关知识产权侵权损害赔偿立法中的缺陷呢？

笔者认为：首先，应对知识产权损害赔偿有一个统一的、协调的立法。专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法、计算机软件保护条例及相关司法解释，在侵权损害赔偿的范围、侵权损害赔偿数额计算的方法等问题上应当做到协调统一。各部门法之间、各法规之间、各司法解释之间应当保持各个法律层次上的一致。对侵权损害赔偿数额的计算方法应进一步具体化。

美国版权法第五百零四条规定，侵权人对其所侵犯的每一部作品，可负担500至20000美元的赔偿；情节严重的可提高到每部作品10万美元。

台湾地区有关著作权方面的规定是：因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任。数人共同不法侵害者，连带负赔偿责任。前项损害赔偿，被害人得依下列择一请求：（1）依民法第二百一十六条之规定请求。但被害人不能证明其损害时，得以其行使权利依通常可得预期之利益，被侵害后行使同一权利所得利益之差额，为其所受损害。

（2）侵害人因侵权行为所得之利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收入，为其所得利益。依前项规定，如被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币1万元以上50万元以下酌定赔偿额。如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币100万元。

《与贸易有关的知识产权协议》（Trips 第四十五条规定：（1）对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。

（2）司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。

可见，对损失的赔偿给司法当局了一个相当的自由裁量权。

我们应当借鉴发达地区对知识产权方面的立法保护措施，在我国立法上建立一个法定赔偿额制度。这种制度的建立对于大幅度的提高司法审判效率，加大对知识产权的保护力度具有重大意义。

其次，从我国的立法上看，没有建立法定赔偿制度，更没有明确在这个问题上给予法官自由

裁量权。但从人民法院的司法实践看，已经进行了积极的探索。

如《上海市高级人民法院关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》中关于侵权损害赔偿数额的确认规定：在难以完全准确确认权利人实际损失及侵权人侵权获利的情况下，可以在下列规定范围内确定赔偿金额：1. 侵犯发明专利权、著作权、计算机软件、商标专用权以及不正当竞争的侵权行为人，一般应赔偿被侵权人人民币1万元至30万元。对于拒不悔改、有侵权前科或造成严重后果的侵权行为人，其赔偿被侵权人的金额可至人民币50万元。

2. 侵犯外观设计、实用新型专利权的侵权行为人应赔偿被侵权人人民币0.5万元至15万元。

3. 以正常许可使用费的2至3倍的金额作为损失赔偿额。人民法院适用上述规定取得损害赔偿额时，应考虑侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度以及给被侵权人造成的精神损害或商业信誉损失等因素。

又如最高人民法院下发的《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会议纪要》中关于正确适用法律问题中的侵权损害赔偿部分明确指出：对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度，可掌握在5000元至30万元之间，具体数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利人因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。这些充分反映了人民法院为科学地确定知识产权损害赔偿的坚持不懈地探索。