论国际与区际民事司法协助

作者：王志文

法学家 1997年09期

　　一、引言

　　在跨法域的诉讼程序中，司法协助(judicial assistance)是一项经常遭遇的重要课题。简言之，司法协助乃指不同法域的法院或主管机关间，在民事及刑事审判程序方面互为委托，并代为一定的诉讼行为。司法协助关系如发生于国家与国家之间，则称为国际司法协助，如发生于同一国家不同法域之间，则属区际司法协助。就司法协助之性质及内容而言，复可区分为民事司法协助与刑事司法协助。本文之讨论以民事司法协助为主，而不涉及刑事司法协助之问题。民事司法协助之范围有狭义说与广义说，狭义的民事司法协助，指代为送达文书与调查证据等，[1]而广义的民事司法协助，尚包括域外判决与仲裁判断之承认与执行。观诸各国的立法与司法实践，采取广义司法协助的国家正日益增多。[2]本文之讨论，亦从广义说。

　　在司法协助关系中，一国（或一法域）之法院有时位居请求者之地位，有时则位居被请求者之地位。若就请求面而言，亦可称为司法委托，或请求司法协助；而被请求之一方所进行之协助行为，则可称为提供司法协助。[3]由于在涉外民事案件中，司法协助问题有其不容忽视之重要性，近年来大多数中国大陆之法律学者，均将国际民事司法协助纳入国际私法学的领域范围内，而许多大陆的国际私法书籍中，也将国际性的民事司法协助列为专章讨论。

　　条约是建立国际民事司法协助关系的重要基础，而此种条约又可区分为相关的国际公约以及双边的司法协助协定。此外，互惠原则与相关之国内法（如民事诉讼法）亦可成为国际民事司法协助之依据，但原则上应优先适用国际公约或双边协定之规定，而在此类公约或协定对同一问题未作其他规定时，始适用各国本身之民事诉讼法或其他相关法规以规范国际民事司法协助问题。[4]

　　台湾与大陆在国际民事司法协助方面，已经累积了不同的实践经验，且各自建立了本身的规范体系。然而近年来海峡双方民间接触益趋频繁，如何建立两岸间之民事司法协助关系，已成为双方亟需共同规划之法律工程。由于两岸均避免将两岸关系与国际关系相提并论，因此两地间之司法协助关系，自有别于国际司法协助关系；另一方面，多法域国家（如联邦国）不同法域之间皆系在政治统一之情形下进行区际司法协助，且此种协助关系多具有强制性，此与两岸间之情形复有不同。因此台湾与大陆两地间之司法协助，似应被归类为特殊的区际司法协助，从而在相关规范的设计上自需有特殊之考量。

　　二、经由条约所建立之国际民事司法协助关系

　　就国际性民事司法协助而言，最早制定的国际立法应属国际民事诉讼程序公约。[5]该公约系于1896年第四届海牙国际私法会议中所通过，之后经过1905年及1954年两度修正，其条文内容共计7章33条，涵盖司法与司法外文书之送达、委托调查、诉讼费用之担保等。

　　上述1954年国际民事诉讼程序公约虽包含有关文书送达之规定（1至7条），但由于涉外民事案件数量激增且日趋复杂，该公约中有关文书送达之规定已嫌不足，因此在1965年的第10届海牙国际私法会议中，遂通过了一项关于民事或商事司法与司法外文书域外送达公约，[6]内容共计3章31条，藉以取代前述1954年国际民事诉讼程序公约中第1至第7条之规定。该送达公约特别规定，送达应透过缔约国所各自指定之中央机关(Central Authority)进行。目前已批准或加入该公约的国家中，多数皆指定司法部作为中央机关，包括美国及中国大陆等，亦有指定法院或外交部作为中央机关者。公约并规定送达之请求应以公约所附之制式请求书格式提出，被请求国于送达完成后，亦应填具完成送达之制式证明书。此外，公约也规定了被请求国得拒绝协助送达之理由（即有损其主权或安全），以及得提出异议之情况（如受送达人地址不明）。中国大陆系于1991年加入该送达公约，且同时作出了若干相关的指定与声明。[7]在此之前，中国大陆国务院于1987年6月正式批准在司法部内设立司法协助局，从而司法部遂成为大陆执行对外司法协助的中央机关。

　　在前述1954年的国际民事诉讼程序公约中，原本已有委托调查证据之规定，然而为求此一制度之更趋完备并促使各国之作法能趋于统一，于是在经过海牙国际私法会议的广泛协商讨论后，于1970年正式完成民商事国外取证公约[8]之签署，其内容共计3章42条。根据该公约，取证的请求应以嘱托书之形式提出，并直接交由被请求国之中央机关，但公约亦不排除在一定条件及限制下，尚可采取嘱托书形式以外之取证途径，即领事人员及特派员(commissioner)之国外取证。[9]中国大陆并未参加此一民商事国外取证公约，但大陆在与部分国家所签订之双边司法协助协定中，均设有关于国外取证之规定，详见下述。

　　在外国判决之承认及执行方面，由于其中涉及各国司法管辖权等问题，因此较难获致国际间之共识，相关之双边协定虽屡见不鲜，但全球性之国际规范则至今仍无法获得普遍的认同。国际社会虽曾于1971年通过海牙民商事件外国判决之承认与执行公约，[10]但迄今参加国仍为数甚少。该公约规定了承认与执行外国判决的条件，以及拒绝承认或执行的情况，公约并规定被请求国之法院不应对请求国之判决作实质审查。

　　其次再就有关承认及执行外国仲裁判断之国际性规范略加探究。目前国际间规范此一问题的最重要国际立法，乃联合国国际商务仲裁会议于1958年在纽约所通过之外国仲裁判断之承认及执行公约，[11]而在此之前，国际间尚有两项相关之国际法规范，分别为1923年日内瓦仲裁条款议定书，以及1927年关于执行外国仲裁判断公约。该1958年之外国仲裁判断公约于1959年生效，目前已有甚多国家参加，而中国大陆亦已于1986年12月加入该公约。根据此一公约，缔约国之涉外仲裁机构所作出之仲裁判断如需在域外执行时，即可向相关国家之法院请求承认与执行。[12]但中国大陆自加入该公约以来，已在实践经验中遭遇若干障碍与困难。[13]

　　除上述全球性之国际公约外，国际间也曾制定若干区域性且涵盖司法协助之相关公约，其中较具代表性者，包括1928年拉丁美洲国家的布斯特曼法典，1968年欧市关于民商事件管辖及裁判执行公约，以及1979年北欧国家的承认与执行判决公约等。从国际间的实践经验观察，就外国判决的承认与执行而言区域性的国际合作似较全球性的合作更易于实现。

　　国际间有关民事司法协助之国际公约及双边协定为数颇多，但台湾地区迄今尚不曾与外国签订任何以民事司法协助为名之双边协定，但1991年5月及1992年5月，台湾方面曾分别与南韩及美国签订“中华民国法务部与大韩民国法务部间司法资料交换协定换文”，[14]以及“北美事务协调委员会与美国在台协会在犯罪侦查与诉追方面合作之了解备忘录”，[15]该两项协议均涉及司法协助问题，[16]后者应限于刑事司法协助。又根据了解，台湾地区目前正与亚太地区某国家进行有关相互执行商事判决与仲裁判断之协商。[17]

　　在双边协定方面，中国大陆于1987年与波兰、法国及比利时分别签订之三项相关协定颇具有代表性。[18]大陆方面与波兰所签订之司法协助协定，其全称为《中华人民共和国和波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定》，[19]此一双边协定所涵盖之司法协助，包括民事与刑事两方面，在民事司法协助部分，协定中列举了两个主要的内容，即“民事方面的送达文书和调查证据”，[20]以及“民事裁判的承认与执行”，后者尚包括仲裁裁决的承认与执行。大陆与波兰所签订的双边司法协助协定，明文规定了司法协助进行之途径。根据该协定，缔约双方之法院及其他机关相互提供司法协助，由双方之中央机关直接通知；而协定中所指之“中央机关”，应由缔约双方通过外交途径指明。[21]至于该协定中所指之“民事案件”，亦涵盖商法、婚姻法及劳动法等范围内有关财产权益及人身权利之案件。[22]根据该协定第13条，缔约双方承诺“代为送达司法文书和司法外文书”，而在调查证据方面，其协助范围则包括“询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定和司法勘验，以及收集其他证据”。在民事裁判的承认与执行方面，此一中波双边协定第16条规定，缔约双方应根据本协定规定之条件，在其境内承认或执行本协定生效后的缔约另一方境内作出的四类裁判。[23]在承认与执行民事裁判的程序方面，协定中规定了两种并行的途径与方式，一为由缔约一方法院向缔约另一方法院提出，二为由当事人直接向缔约另一方有管辖权之法院提出。[24]此种关于裁判类别与程序之规定，与下述大陆与法国所签订之司法协助协定之内容即不尽相同。

　　1987年5月4日中国大陆与法国在北京签订之司法协助协定，仅适用于两国间之民事司法协助，而未将刑事司法协助一并纳入。[25]在民事裁判的承认与执行部分，该协定仅就此类裁判之类别作概括式的规定，而未如上述中波双边协定中所采取之详尽列举方式。而在承认与执行的程序方面，仅规定一种方式，即由当事人直接向另一方法院提出，而排除了中波协定中“法院对法院”的请求模式。然而值得特别注意的，无论是中波协定模式或中法协定模式，都突破了原大陆民事诉讼法所规定的只能由法院提出执行判决请求的唯一途径。[26]此外，中波协定与中法协定虽同时列举了数项拒绝承认或执行的情况，但内容亦有所不同，中波协定规定“当事人被剥夺了答辩的可能性，或在缺乏诉讼行为能力时被剥夺了应有的代理”，则可以构成拒绝承认或执行之一项理由，但中法协定中则无此规定，又中波协定规定被请求一方法院对同一案件正在进行审理时，则对于他方法院所作成之裁判不予承认或执行，但中法协定则规定必须被请求一方法院对同一案件已作出确定裁判，始可拒绝承认或执行他方法院所作成之该裁判。[27]

　　值得另加注意的，中法协定中有一涉及国际私法上“外国法之证明”的相关规定，即“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院”。[28]事实上，国际性的民事司法协助与国际私法之关系原本甚为密切，两者在概念上亦有局部重叠性，而国际私法与国际民事司法协助之另一关连性，在中法协定中亦可明显看出。根据该协定第22条一项二款，“在自然人的身份或能力方面，请求一方法院没有适用按照被请求一方国际私法规则应适用的法律”时，原则上此种民事裁判应不予承认或执行，[29]换言之，此种规定系将外国裁判的承认及执行问题，与冲突法则的应用合并考虑。但论者指出，以不符合本国冲突规范为理由拒绝承认与执行外国法院判决的作法，并不符合当前多数国家的实践。[30]

　　1987年11月中国大陆与比利时在布鲁塞尔签订《中华人民共和国和比利时王国关于民事司法协助的协定》，但其适用范围则较前述中波、中法协定为小，尤其在裁判之承认与执行方面，中比协定仅限于仲裁裁决之相互承认与执行，而不涵盖一般民事裁判之承认与执行，至于仲裁裁决之承认与执行原则，则系根据1958年关于承认和执行外国仲裁裁决公约之规定。[31]

　　此种规范模式，无异将多边公约与双边协定相互结合，而在国际性民事司法协助关系中，类似的实践经验亦普遍可见。

　　上述中国大陆与波兰、法国、比利时所分别签订的司法协助双边协定中，均包含一“司法保护”条款，其中又以中比协定之规范内容最为完整。简言之，此种司法保护之具体范围包括：[32]一、在民事方面，缔约一方的国民（包括法人）在缔约另一方领域内，享有与另一方国民同等的司法保护，在权益与另一方国民同等的条件下，在另一方法院进行诉讼；二、缔约一方的法院对于另一方国民，不得因其为外国人而令其提供诉讼费用保证金；三、缔约一方的国民在缔约另一方境内，可在与另一方国民同等条件下及范围内享受司法救助。

　　继中波、中法、中比协定之后，中国大陆又陆续与蒙古、罗马尼亚、意大利、西班牙、俄罗斯、土耳其、古巴等国签订了有关司法协助之双边协定。

　　如前所述，相关的国际公约或双边性的司法协助协定，是国际民事司法协助的重要依据，但在缺乏此种条约依据的情形下，仍可经由外交途径进行司法协助。1963年维也纳领事关系公约第5条第10款即规定，领事之职务包括“依现行国际协定之规定或于无此种国际协定时，以符合接受国法律规章之任何其他方式，转送司法书状与司法以外文件或执行嘱托调查书或代派遣国法院调查证据之委托书”。而1961年维也纳外交关系公约第3条等2项则规定：“本公约任何规定不得解释为禁止使馆执行领事职务”。因此外交官亦可执行领事职务，从而外交及领事人员在国际性的司法协助关系中，实位居一重要之地位。由于中国大陆与外国签订之司法协助双边协定仍属有限，因此在进行文书送达等国际性民事司法协助时，主要仍系透过外交途径进行。[33]

　　三、国内法规范架构下之国际民事司法协助模式

　　台湾地区在与外国发展国际性的民事司法协助关系时，大抵并非以国际公约或双边协定作为基础，而系以互惠原则作为主要依据。在相关法规方面，最重要的单行法应属1963年公布施行的外国法院委托事件协助法。该法第一条规定：“法院受外国法院委托协助民事或刑事事件，除条约或法律有特别规定外，依本法办理。”由此可知，台湾在与外国进行司法协助时应以条约作为优先之依据，其次则可藉由国内立法之方式处理有关国际性司法协助之问题。但值得注意者，此一外国法院委托事件协助法，仅适用于外国法院居于委托者地位而台湾法院居于受托者地位之情形，亦即仅规定单向式之司法协助。虽然如此，委托协助事项之处理，仍系建立在互惠原则之基础上，因此该法第4条规定，委托法院所属国应声明台湾地区法院如遇有相同或类似事件须委托代办时，亦当为同等之协助。

　　现行外国法院委托事件协助法所涵盖之司法协助项目及范围，大抵系以文书送达及调查证据为主。根据该法第5条第一项，法院受托送达诉讼上之文件，依民事或刑事诉讼法关于送达之规定办理。第6条一项则规定：“法院受托调查民事或刑事诉讼上之证据，依委托本旨，按照民事或刑事诉讼法关于调查证据之规定办理”。[34]值得注意的，司法协助也涉及特殊的法律适用问题。原则上，被请求一方在提供司法协助时，皆适用其本身（或本国）之法律所规定之程序方式。在本文第二部分所讨论之相关国际公约及双边协定中，大抵均有类似规定，但此一原则亦非全无例外。[35]而上述外国法院委托事件协助法第5条一项及6条一项之规定，即系本诸此一原则。然而此一国际民事诉讼程序中的法律适用问题，与国际私法上通常意义的法律适用问题截然不同，因后者乃在确定案件之准据法，亦即特定法域之民事实体法，以作为特定涉外民事案件实体裁判之依据。

　　外国法院委托事件协助法第3条规定：“委托事件之送达，应以书面经由外交机关为之。”然而由于与台湾有外交关系的国家不多，因此上述规定在适用上遂不免遭遇限制，为解决此一问题，“司法院”曾函知各级法院在此种情形下司法协助事件之处理程序。[36]具体言之，台湾地区法院受外国法院委托协助民事或刑事事件，不能依外国法院委托事件协助法第3条规定转送时，仍应参照同法第2条、第4条至第8条规定办理；受托法院如为最高法院，得迳行嘱托管辖法院办理，并以副本抄送司法院及管辖法院之上级法院；如受托法院为第二审法院，得自行或转请第一审管辖法院办理；如受托法院为第一审管辖法院，得迳行办理或转请上级法院办理。[37]此外，第一审及第二审管辖法院于办理协助事件完毕后，应函请最高法院转函委托国之最高法院转知该国委托法院，并以副本抄送“司法院”；如受托法院为第一审法院时，并应以副本送其直接上级法院。[38]

　　又台湾法院如受托送达外国诉讼文书，应依外国法院委托事件协助法之规定，由外国法院委托之，如系由私人律师事务所委托送达，则乏法律依据，台湾地区法院无法接受。[39]

　　如前所述，外国法院委托事件协助法仅适用于外国法院居于委托者地位而台湾法院居于受托者地位之情形，亦即仅规定单向式之司法协助，至于台湾地区法院委托外国法院进行司法协助之情形，则乏法律之规定。至于在实际作法上，则系比照上述单向式之司法协助模式，亦即台湾法院委托外国法院协助之司法事件，应比照外国法院委托事件协助法第2条至第8条之规定办理；惟台湾于受托国未设使领馆或驻外代表机构者，可迳行函请最高法院嘱托受托国最高法院协助，并以副本送司法院，如为第一审法院，并应以副本送其直接上级法院。[40]

　　在台湾现行“办理民事诉讼事件应行注意事项”[41]中，亦设有若干涉及国际民事司法协助之程序性规定。例如嘱托外国管辖机关或驻在该国之“大使”、“公使”或“领事”为调查者，应报请司法院转请外交部办理”。[42]至于在嘱托送达方面，该注意事项77点第2款规定，嘱托外国管辖机关或驻在该国之“大使”、“公使”或“领事”为送达者，应由嘱托法院函请“外交部”条约司办理，并副知“司法院”民事厅。第77点第3款尚有关于文书译本之规定。[43]

　　在外国判决的承认方面，台湾地区现行民事诉讼法第402条有规定，即：外国法院之确定判决，有下列各款情形之一者，不认其效力：一、依台湾地区之法律，外国法院无管辖权者；二、败诉之一造，为台湾人而未应诉者，但开始诉讼所需之通知或命令已在该国送达本人，或依台湾地区法律上之协助送达者，不在此限；三、外国法院之判决，有背公共秩序或善良风俗者；四、无国际相互之承认者。此一条文在实际应用时，所需考虑之相关因素颇为复杂，而在规范之设计上，亦不无值得商榷之外。[44]上述第一款中有关管辖权之规定，如依台湾民事诉讼法为专属管辖之事件，则外国任何法院均无管辖权，从而外国法院之该项确定判决，台湾法院均不认其效力。[45]而上述第二款中有关协助送达之规定，事实上亦须与国际民事司法协助之问题一并考量。

　　至于外国判决之执行，现行强制执行法第43条规定，依外国法院确定判决声请强制执行者，以该判决无民事诉讼法第402条各款情形之一，并经台湾地区法院以判决宣示许可其执行者为限，得为强制执行。换言之，外国判决之强制执行，须与前述民事诉讼法402条之规定合并考虑。[46]然而台湾如与外国签订相关之民事司法协助双边协定时，上述规定亦不无排除之可能。又学者以为，外国判决既经台湾地区法院承认其效力，如仍须有许可执行之判决始得在台湾地区为执行，在理论上非无商榷之余地。[47]至于在外国仲裁判断之执行方面，台湾之相关规定则见诸1986年修正公布之商务仲裁条例。

　　其次就大陆方面之相关规范加以探究。中国大陆实施改革开放政策之后，司法协助问题始逐渐受到重视，而相关的处理规范或依据亦逐步建立，此可从立法及司法两个层面分别加以观察。在立法方面，1982年制定通过的民事诉讼法（试行）第23章，特针对司法协助问题设有一般性的原则规定，但内容稍嫌简略。[48]1991年4月全国人民代表大会通过其现行之民事诉讼法后，原民事诉讼法（试行）即告废止。大陆现行民事诉讼法第29章（司法协助），共设有国际性民事司法协助之相关条文8条，[49]内容较旧法更为详尽而具体。其次在司法方面，最高人民法院也分别于1986及1988年就有关司法协助之问题，发出两份相关的通知，前者主要系针对在缺乏双边协定之情形下，进行法律文书送达之运作方式，后者则系针对中国与已签订双边协定国家之间司法协助的进行模式。兹分别析论如下。

　　大陆现行民事诉讼法中有关司法协助之规定，较原民事诉讼法（试行）之内容更为具体而充实。大陆民诉法将司法协助列为专章，对民事司法协助之范围则采广义解释，亦即除代为送达文书与调查证据外，亦包括对外国法院判决及仲裁裁决之承认与执行，以及法律资料之提供等。[50]此外，倘将新法与旧法作一比较，亦可归纳出几项修正的方向与特点。第一、新法将司法协助之范围加以具体化，而将“调查取证”明文纳入；[51]第二、增加了经由外交途径进行司法协助的规定，[52]并许可外国驻中国的使领馆可向该国公民送达文书及调查取证；[53]第三，为司法协助所应适用之法律提供了明确的依据；[54]第四、旧法规定中国法院所作判决如需请求外国法院协助执行，则应采取“法院对法院”的委托方式，但新法则增列了当事人可直接向有管辖权的外国法院申请之规定；[55]第五、旧法规定中国仲裁机构作成的确定裁判如需外国法院协助执行，亦应采“法院对法院”方式；而新法则明确规定应采“当事人对法院”的唯一方式；[56]第六、新法明确规定了外国法院裁判如需中国法院承认执行时所应遵循之程序；[57]第七、新法亦明确规定了外国仲裁机构裁决如需中国法院承认执行时应采取之申请方式；[58]第八、新法所规范之司法协助，不仅包括单向式之司法协助，亦同时涵盖双向式之司法协助，亦即无论大陆方面仅请求司法协助或提供司法协助，皆被纳入该法之适用范围内。

　　1986年大陆最高人民法院与外交部、司法部共同发出一份有关民事司法协助之通知，[59]其内容系以相互委托送达法律文书为主。由于当时中国大陆尚未与外国签订有关司法协助之双边协定，因此该份通知遂针对此种情形，提出了以外交途径相互委托送达法律文书之司法协助模式，且系依据互惠原则，采取双向式的司法协助，而由于系透过外交途径，因此大陆外交部领事司遂成为此类法律文书的主要转迁机构。

　　由于中国大陆自1987年起已分别与若干国家签订了有关司法协助的双边协定，因此中国大陆与外国间的司法协助关系，遂出现了规范结构上的改变。1988年2月，大陆最高人民法院发出了一份“关于执行中外司法协助协定的通知”，[60]规定了中国与外国间在订有双边协定情形下相互进行司法协助的相关程序，亦即凡缔约的外国一方通过大陆司法部申请大陆之法院提供司法协助的请求文书与所附文件，大陆司法部转迁最高人民法院后，由最高人民法院审查送交有关高级人民法院指定有关中级人民法院或专门法院办理。另一面，当大陆之法院需要缔约的外国一方之法院提供司法协助时，则须按照与该国的司法协助协定的规定提出请求文书与所附文件，经所属高级人民法院审核后转报最高人民法院，由最高人民法院审核并译成外文，连同中文的请求文书与所附文件一并转司法部，由司法部转迁缔约的外国一方。

　　上述1988年最高人民法院的通知，事实上局部取代了原1986年的通知。换言之，在签订司法协助双边协定的情形下，中国大陆与特定外国间进行司法协助将不再依循1986年通知的程序进行，而须依照1988年通知所定之模式，但司法协助关系如系发生于中国大陆以及尚未与大陆签订双边协定的国家之间，则仍须按照1986年通知所规定之方式，亦即通过外交途径进行。

　　大陆1991年民事诉讼法公布施行后，最高人民法院于1992年7月印发了“关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见”[61]的通知，要求各级法院依照执行。在该意见书的第十八部分，详细规定了涉外民事诉讼程序中的管辖、送达，以及外国判决与仲裁的执行等问题。根据该意见书，“当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行”。[62]此一规定显示在缺乏条约及互惠关系情形下，外国判决无法获得大陆法院之承认，而必须向人民法院重新起诉。此外，与中国大陆无司法协助关系又无互惠关系的国家之法院，如未通过外交途径直接请求大陆之法院给予司法协助，则大陆之法院应予退回，并说明理由。[63]

　　比较台湾与大陆在国际民事司法协助上之作法与规范，本文认为大陆方面将此一问题纳入其民事诉讼法中并以专章规定，且同时涵盖判决承认与执行的规范模式似较能切合实际，而台湾方面之外国法院委托事件协助法仅从单向角度思考，以致台湾在请求外国给予司法协助时缺乏直接的法律依据。其次，执行国际民事司法协助业务的机构在台湾为“司法院”民事厅，在大陆则为司法部司法协助局。再者，在欠缺双边协定之情形，两岸大抵皆透过外交途径与外国建立民事司法协助关系，而主要的迁转机关在台湾为“外交部”条约法律司，而在大陆则为外交部领事司。

　　四、当前两岸间特殊的区际民事司法协助问题

　　台湾方面于制定台湾地区与大陆地区人民关系条例（两岸关系条例）[64]时，即已将司法协助问题纳入考量。根据该条例第7条，在大陆地区制作之文书，经台湾“行政院”设立或指定之机构或委托之民间团体验证者，推定为真正。[65]该条例第8条亦规定：“应于大陆地区送达司法文书或为必要之调查者，司法机关得嘱托或选择第4条之机构或民间团体为之。”事实上，目前司法院及相关机构已经委托财团法人海峡交流基金会（海基会）处理关于对大陆地区之文书送达及证据调查事项。[66]根据目前的实际作法，各级法院可直接函请海基会代为送达司法文书，而以副本送司法院民事厅，迨送达完成后，再由海基会将送达证书寄还特定之法院，且以副本送“司法院”民事厅。

　　然而上述片面性之法律规定，尚不足以为两岸间之司法协助关系建立必要之法律共识。倘台湾与大陆能将两地间民事司法协助关系建立在协议性规范的基础上，应更能符合双方之共同利益。

　　1993年4月在新加坡举行的“辜汪会谈”中，海峡两岸经由海基会与海峡两岸关系协会（海协会）之协商而达成四项协议。[67]在“辜汪会谈共同协议”[68]中，双方同意于该年度协商数项议题，其中之一即“两岸司法机关之相互协助（两岸有关法院之间的联系与协助）”。[69]由此可知，海峡两岸均有意愿经由协商方式建立两岸间之司法协助关系，然因两岸关系中种种主客观因素之影响，双方迄未就此一问题进行具体协商。但值得注意的，海峡双方在辜汪会谈中所签订之“两岸公证书使用查证协议”，[70]事实上与司法协助亦有所关连，该协议主要在规范两岸间相关公证书副本之寄送，以及公证书之查证事宜，而双方系分别以海基会及中国公证员协会或有关省、自治区、直辖市公证员协会进行相互连系。双方同意相互寄送涉及继承、收养、婚姻、出生、死亡、委托、学历、定居、扶养亲属及财产权利证明公证书副本。[71]该协议规定，公证书遇有列举的7种情形之一时，双方即应相互协助查证，[72]且双方亦同意就公证书以外的文书查证事宜进行个案协商并予协助。[73]此一两岸间公证书使用查证协议，事实上已经为两岸法院间公证书副本之寄送以及嘱托或受托查证公证书提供了制度化的重要管道。为落实该协议之内容，“司法院”遂于1993年6月订定法院办理“两岸公证书使用查证协议”应行注意事项，[74]其内容包括法院于处理公证书副本寄送及公证书查证时之程序性规范，并规定该协议所称公证书亦包括由法院公证人作成之认证书。[75]

　　在判决之承认与执行方面，台湾的两岸关系条例第74条规定：“在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。”学者指出，此为一厢情愿之立法，如当事人持台湾地区法院判决前往大陆地区请求其法院为承认或执行时，能否被视为外国法院判决或类似于大陆法院之判决而加以对待，则颇有疑问。[76]本文认为，大陆方面对此一问题如无正面回应，则台湾方面似可重新检讨上述条文之规定，并以互惠原则作为承认大陆判决之依据。必须指出的是，台湾方面在处理97之后与港澳间之司法协助问题时，所采取之原则与作法反倒较为严苛，而形成此种差别对待之法理基础究竟何在，实不免令人困惑。例如审议中的港澳关系条例草案第53条规定：“台湾地区与香港地区或澳门地区司法之相互协助，依互惠原则处理。”在判决之承认与执行方面，该条例草案第38条规定：“在香港地区或澳门地区作成之民事确定裁判或民事仲裁判断，声请法院裁定认可时，准用民事诉讼法第402条或商务仲裁条例第31条至第33条规定。前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义；民事仲裁判断执行之停止，准用商务仲裁条例第34条规定。”倘两相比较，台湾方面在处理两岸间民事司法协助问题（包括对大陆法院判决之承认与执行）时，所采取之规范原则确实颇为宽松。

　　另一面，大陆官方对于两岸间之民事司法协助并未持否定态度。例如大陆最高人民法院院长任建新于1991年4月在全国人大第七届第四次会议上的法院工作报告中即指出：“高级人民法院经最高人民法院同意，可与台湾省有关方面通过适当途径，妥善解决相互委托，代为一定诉讼行为，送达诉讼文书和执行等问题”。[77]至于在判决的承认方面，任建新也指出：“台湾居民在台湾地区的民事行为和依台湾地区的法规所取得的民事权利，如果不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害社会公共利益，可以承认其效力。对台湾地区的法院的民事判决，也将根据这一原则，分别不同情况，具体解决承认其效力问题”。[78]

　　近几年来，大陆法律学界与实务界对于两岸间的区际司法协助问题进行了可观而深入的研究，且大抵均抱持乐观其成之态度。大陆法律界主张两岸间之民事司法协助应采广义说，将判决之承认与执行亦一并纳入，亦即“除了送达诉讼文书、咨询证人、提取证据以外，还应包括相互承认和执行法院判决、仲裁裁决。因为，法院判决和仲裁裁决的相互承认和执行是诉讼程序的归宿，是司法程序的实质所在，如果某一法院的判决得不到承认或执行，其有关的诉讼程序也就失去了实际意义。……对内地与港澳台司法领域的合作也势必造成不利影响，从而不利于各地区之间的正常往来，因此，采取广义的司法协助观点很有必要，它甚至可以包括民商事诉讼方面的各种合作。如诉讼费用的免除、诉讼费用担保、法律的相互查询和证明等等”。[79]也有大陆学者认为，比照大陆民事诉讼法相关规定，并参照前述中波、中法双边协定中关于承认与执行民事裁决之规定，凡符合条件之台湾民事裁决，均应予以承认及执行。[80]

　　至于在具体作法及途径方面，大多数的大陆法界人士均支持两岸间达成司法协助协议的主张。部分大陆学者认为，建立两岸间司法协助关系，除可以互惠为依据外，尚必须另辟途径，较理想之方式即两岸均秉持实事求是、相互尊重、相互合作及“一个中国”原则，就此一问题达成两岸有关地区间（如闽台）或大陆地区与台湾地区间的司法协助协议。[81]另一种方案，则是由内地、台湾、香港、澳门共同签订一多边协议，由各法域分别适用。[82]也有大陆学者尝试提出其他的构想，例如由中国大陆司法部司法协助局安排，促成四个法域代表成立一“区际司法协助委员会”，并在中国国际私法研究会之协助下，经由协商制定一部“中国区际司法协助示范法”，由各法域权力机构予以批准施行。[83]

　　大陆学界也曾明白指出，互相承认两岸现行法律，乃建立区际司法协助制度的前提。[84]此一见解十分正确且切合实际，因此本文认为，大陆方面应先承认台湾地区之法律，并制定本身之区际冲突规范，且应在一定原则下，承认台湾地区法院之判决；换言之，两岸间区际民事司法协助问题，也必须与区际法律冲突问题同步规划解决。[85]

　　两相比较，中国大陆在国际性的民事司法协助方面累积了较为完整而丰富的经验，且在国际条约与国内法的规范设计上亦较为充实。就两岸间特殊的区际民事司法协助而言，台湾方面亦积累了一定的经验。本文以为，海峡双方应在“辜汪会谈”所建立的共识基础上，进一步推动两岸间之司法协助，而此种司法协助关系的建立，应以双边性区际司法协助协议作为依据。然而除前述公证书使用查证协议外，目前双方的实际作法大抵系侧重于片面性之规范。就台湾方面而言，大致集中规定于两岸关系条例及其施行细则；就大陆方面而言，则多系经由其最高人民法院所提出之相关司法意见。此种规范模式虽仍有其阶段性之意义，但双方规范架构上之交集面及共识度则属有限。

　　不容否认，两岸间刑事司法协助较易触动主权或管辖权等敏感问题，因此不如先从民事司法协助着手。以现阶段言，两岸间民事司法协助的双边协议，目前至多仅停留于酝酿阶段，且系经由双方之中介团体逐步推动。未来两岸官方直接进行接触协商后，民事司法协助问题亦可经由官方协定加以具体规范。至于中介团体之角色未来亦应相对淡化，以减少司法协助进行过程中不必要的迂回与转折。

　　注释：

　　[1]大陆学者有时以“调查取证”或“请求取证”以替代“调查证据”一词。至于其事项范围则包括对域外之诉讼当事人、证人、鉴定人进行讯问，以及进行勘验及对文书之验证等。

　　[2]参李双元、金彭年《中国国际私法》，海洋出版社1991年3月第1版，第601页。

　　[3]参姚壮主编《国际私法理论与实务》，法律出版社1992年9月第1版，第191页；对照钱骅主编《国际私法》，中国政法大学出版社1992年5月第1版，第673页；章尚锦主编《国际私法》，中国人民大学出版社1992年2月第1版，第243页；余先予主编《简明国际私法学》，中央广播电视大学出版社1986年3月第1版，第377—378页。

　　[4]参李双元主编《国际私法》，北京大学出版社1991年9月第1版，第470页。

　　[5]关于该公约之制定过程及内容要点，参刘振江“论国际司法协助的几个问题”，收录于中华人民共和国司法部司法协助局、中国国际私法研究会合编《国际司法协助与区际冲突法论文集》，武汉大学出版社1989年10月第1版，第17—18页。

　　[6]The Convention on the Service Abroad of Judicial andExtrajudicial Documents in Civil or Commercial Matters.

　　[7]见徐宏“海牙送达公约评介”，载中国国际法年刊，1991年，第472—473页。

　　[8]The Convention on the Taking of Evidence Abroad inCivil or Commercial Matters.

　　[9]相关讨论见李双元、谢石松《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年5月第1版，第456—458页。又“特派员”一词大陆若干学者将之翻译为“专员”，例如见韩德培主编《国际私法》，武汉大学出版社1990年3月，第439页。

　　[10]The Convention on the Recognition and Enforcement ofForeign Judgments in Civil and Commercial Matters.

　　[11]The Convention on the Recognition and Enforcement ofForeign Arbitral Awards.

　　[12]关于该公约之详细讨论，见刘铁铮《国际私法论丛》，国立政治大学法律学系法学丛书编辑委员会编印，1987年3月修订初版，第277—295页。

　　[13]例如见张淑文“承认及执行外国仲裁裁决公约实施中的难题”，收录于黄进主编《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年3月第1版，第297—305页。

　　[14]Exchange of Notes concerning the Agreement on Exchangeof Judicial Materials between the Ministry of Justice of theRepublic of China and the Ministry of Justice of the Republicof K-orea.

　　[15]Memorandum of Understanding on Cooperation in theField of Criminal Investigations and Prosecutions betweenthe Coordination Council for North American Affairs and theAmerican Institute in Taiwan.

　　[16]参台湾“外交部”条约法律司编《中外条约辑编索引（现行有效篇——1993年12月31日）》（1994年7月），第193页。

　　[17]1996年4月27日与台湾“司法院”民事厅廖宏明副厅长电话访谈。本文之成，亦承廖副厅长提供犊分资料。

　　[18]该三项协定之条文内容，见最高人民法院民事审判庭编《涉外涉港澳台民事手册》，人民法院出版社1992年7月第1版，第123—152页。

　　[19]该协定系于1987年6月5日签订于华沙，1988年2月13日生效。

　　[20]该协定第2章。

　　[21]见该协定第6条。

　　[22]见该协定第12条。

　　[23]即（一）法院对民事案件作出的裁决；（二）法院对刑事案件中有关赔偿之请求所作出的裁决；（三）主管机关对继承案件作出的裁决；（四）仲裁庭作出的裁决。

　　[24]见协定第18条1项。

　　[25]该中法协定之正式名称为“中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定”，又该协定已于1988年2月8日起生效。

　　[26]浦伟良《简析我国和外国关于司法协助的协定》，收录于注⑤前揭书，第81页。

　　[27]对照中波协定第20条与中法协定第22条。

　　[28]中法协定第28条。

　　[29]本条文另设有但书规定，即“但其所适用的法律可以得到相同结果的除外”。

　　[30]参徐宏《关于我国对外开展司法协助的若干问题》，收录于注⑤前揭书，第69页。

　　[31]中比协定第13条。

　　[32]参中比协定第1条。

　　[33]李双元，注④前揭书，第477页。

　　[34]外国法院委托事件协助法第6条2项另规定：“委托调查证据，应于委托书内详载诉讼当事人之姓名、证据方法之种类、应受调查人之姓名、国籍、住所、居所或事务所、营业所及参加调查之事项，如系刑事案件，并附案件摘要”。

　　[35]相关讨论见谢石松《国际司法协助问题的理论与实践》，收录于注⑤前揭书，第36—40页；另见钱骅主编，注③前揭书，第466—467页。

　　[36](69)院台厅一字第03860号函，收录于台湾“司法院”第一厅（民事厅）编辑《司法院现行法令规章汇编（八十年十二月）》第198页。

　　[37]司法协助事件之处理程序第一点前段。

　　[38]司法协助事件之处理程序第一点后段。

　　[39]参(78)秘台厅（一）字第01369号函，收录于台湾“司法院”民事厅编辑《民事法令释示汇编（八十三年六月）》，第1053页。

　　[40]司法协助事件之处理程序第二点。

　　[41]台湾“司法院”(84)院台厅民一字第21455号函修正发布。

　　[42]见办理民事诉讼事件应行注意事项第42点第2款。

　　[43]“前项送达，受送达人为外国人时，其送达之通知及裁判书类，仍应以我国文字制作，唯如嘱托外国管辖机关为送达者，应备有关诉讼文书之译本。嘱托驻在国之中华民国大使、公使或领事为送达者，除民事诉状可由当事人附译本外，关于法院之裁判书类可附主文译本”。

　　[44]相关讨论见苏远成《外国法院判决之承认及执行》，收录于马汉实主编《国际私法论文选辑（上）》，五南图书出版公司（1984年7月初版），第316—317页。

　　[45]例如台湾台北地方法院板桥分院77年度婚字第321号判决。

　　[46]相关案例如79年度台上字第3729号判决。

　　[47]苏远成，注(44)前揭书，第326页。

　　[48]大陆1982年民事诉讼法（试行）第202至第205条。

　　[49]大陆1991年民事诉讼法第262至第269条。

　　[50]参周道鸾《民事诉讼法教程》，法律出版社1992年6月第2版，第412页。

　　[51]对照旧法第202条与新法第262条。

　　[52]但此种途径系在缺乏条约关系之情形下始能进行，见新法第263条1项。

　　[53]新法第263条2项。

　　[54]新法第265条规定：“人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律”.

　　[55]对照旧法第203条及新法第266条1项。

　　[56]对照旧法第203条及新法第266条2项。

　　[57]见新法第267条。

　　[58]新法第269条。

　　[59]其全称为“最高人民法院、外交部、司法部关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知”，内容见中华人民共和国最高人民法院公报（1986年）。

　　[60]法（办）发(1988)3号。

　　[61]该意见书系经最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过。

　　[62]该意见书第18部分第318点。

　　[63]该意见书第18部分第319点。

　　[64]1992年9月18日施行。

　　[65]见台湾“行政院”大陆委员会与财团法人海峡交流基金会签订之委托契约附件三《各机关请行政院大陆委员会统筹委托财团法人海峡交流基金会处理有关遣返（送）暨文书送达及查证事项一览表》委托事项之贰。

　　[66]补充规定见施行细则第7、8条。

　　[67]即“两岸公证书使用查证协议”、“两岸挂号函件查询、补偿事宜协议”、“两会联系与会谈制度协议”与“辜汪会谈共同协议”。

　　[68]1993年5月13日台湾“行政院”第2331次会议准予备查，1993年5月24日台湾“行政院”台82秘字第15994号函颁行。

　　[69]见“辜汪会谈共同协议”第一条。

　　[70]1993年5月13日台湾“行政院”第2331次会议准予备查。

　　[71]“两岸公证书使用查证协议”第2条1项。其后双方又以换文方式增加寄送涉及税务、病历、经历、专业证明等四项公证书副本。

　　[72]该协议第三条一项。

　　[73]该协议第5条。

　　[74]台湾“司法院”(82)院台厅民三字第09487号函发布。

　　[75]法院办理“两岸公证书使用查证协议”应行注意事项第二点。

　　[76]陈荣宗《国际民事诉讼之法律问题》，载《法学丛刊》第41卷第2期，1996年4月，第12页。

　　[77]最高人民法院公报，1991年。

　　[78]同前注。

　　[79]黄进主编，注(81)前揭书，第35页。

　　[80]曾宪义、郭平坦主编《海峡两岸交往中的法律问题》，河南人民出版社1992年9月第1版，第89页。

　　[81]黄进主编，注(81)前揭书，第201页。

　　[82]同前注，第38页。

　　[83]参刘振江《中国区际司法协助问题的探讨》，收录于黄进、黄风主编，注(80)前揭书，第51页。

　　[84]黄进主编，注(81)前揭书，第196—197页。

　　[85]王志文《建立两岸良性司法协助关系》，载1995年10月13日中国时报。

作者介绍：王志文 英国爱丁堡大学法学博士，台湾中国文化大学法律系主任、法律研究所所长、教授。