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事后不可罚行为理论具体运用分析

作者：段晓博

来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第10期

本文案例启示：我国《刑法》第191条和第312条所规定的两个罪名是事后不可罚行为理论在我国法律中的具体体现，针对实践操作中面临的难题，可以借鉴德国刑法竞合理论，在事后不可罚行为可能导致罪行失衡的情况下，选择其他的竞合理论处理。

[基本案情]2002年，在北京市地税局对外招标税控机生产、销售的过程中，时任北京市地税局征管处副处长的刁某，利用其主管税控机招投标的职务便利，指使其朋友周某注册成立一家咨询公司，以该咨询公司名义与税控机销售代理商北京某科技公司签定虚假咨询合作协议。变相收受科技公司支付的好处费180万余元。该笔贿赂款由科技公司分几次打入咨询公司的帐上。事后部分款项被刁某与周某日常挥霍，2002年下半年周某用部分贿赂款为自己购买高级轿车一辆，2003年刁某指使周某用剩余的贿赂款在北京市昌平区购买住房一套，几年后又让周某与刁某的妻子王某签订转让协议，周某将该住房无偿转让给王某。

一、问题的提出

本案中刁某与周某构成了共同受贿，但同时，刁某为了躲避日后有关机关的调查，可谓煞费苦心，精心谋划了一局“棋”，通过签订虚假咨询协议、购买房屋、无偿转让等方式，妄图一步步的将其所收受贿赂款的性质掩盖，这样看来，刁某与周某的行为又涉嫌违反我国《刑法》第191条，构洗钱罪。此时，对刁某与周某的行为如何处理，是按受贿罪与洗钱罪数罪并罚，还是按照事后不可罚行为理论，仅按受贿罪一罪处理? 这正引出了本文要讨论的问题。

二、事后不可罚行为理论及在实践中的困境

关于事后不可罚行为，理论界有许多不同的表述。通说认为，“不可罚事后行为是指在状态犯中，当犯罪完成后，继续保持违法状态，只要其违法状态已经依据状态犯的构成要件做出评价，即使其本身似乎符合其他构成要件，也不构成犯罪的行为。”事后不可罚行为具有如下特征：(1)事后不可罚行为以状态犯的既遂为前提。(2)形式上的构成要件符合性。事后不可罚行为如果与前罪单列开来，其完全具备某一犯罪构成。(3)不可罚性。

在我国刑法中，依据事后不可罚行为理论定制的法条除了有第191条洗钱罪以外，还有第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。根据事后不可罚行为理论，上游犯罪的行为人如果实施了上述两条的行为，其后行为被评价为事后不可罚行为，因而不被处罚。从《刑法》第191条和第312条的法律条文描述看，出现了“提供”、“协助”、“代为”等字眼，可见立法者的本意也是上述两条犯罪的主体均不包括上游犯罪的实施主体。实践中最为常见的表现就是在对盗窃犯的处理上。绝大多数的盗窃犯偷盗的赃物都不是归个人享用，而是通过转移、销售等方式换成

现金，其行为在触犯盗窃罪的同时，亦触犯了掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但实践中我们一般都仅处理其盗窃行为，将其转移、销售赃物的行为评价为事后不可罚行为而不予处理。

然而依据事后不可罚行为理论设立的《刑法》第191条和第312条，在实践中却遇到了很多运用上的障碍，主要体现在以下两个方面：

第一。如果上游犯罪的法定刑低于上述两条的法定刑，则可能导致罪刑的不均衡。以《刑法》第383条规定的对贪污罪的处罚来看，《刑法》第383条第4款规定，“个人贪污数额不满五千元，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。而《刑法》第191条规定的洗钱罪的最低档刑期为“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金”；《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的最低档刑期为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制。并处或单处罚金”。那么行为人如果贪污4000元又情节严重，同时又有洗钱或隐匿行为的，若不依据事后不可罚理论，他除了构成贪污罪外，同时构成洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪，对后两罪分别适用五年以下有期徒刑或拘役和三年以下有期徒刑、拘役或管制；而根据事后不可罚理论，对后两罪不加处罚，则只适用两年以下刑罚。造成罪刑不均衡。同样的问题亦发生在其他法律条文中，例如，在毒品犯罪中，《刑法》第350条走私制毒物品罪的最低档刑期为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，若某人将其走私制毒物品获得的收益又通过洗钱方式掩饰或隐瞒，依据事后不可罚行为理论，仅能以走私制毒物品罪对其定罪，适用三年以下刑罚，同样造成罪行不均衡。

第二，正如本文案例中，如果出现了上游犯罪和上述两条犯罪的共犯行为，事后不可罚行为理论的适用即出现了难点。这种共犯行为又可以分为以下三种类型：(1)行为人实施了上游犯罪。又教唆、帮助第三人实施事后行为的犯罪。(2)第三人教唆、帮助上游犯罪行为人实施事后行为的犯罪。(3)第三人与上游犯罪行为人事前相通谋。实践中很多这样的案例，比如甲乙商量好“你偷我藏”、“你偷我卖”、“你贪我洗”，第三人虽然完成的是事后犯罪的实行行为，但该行为又可以被评价为上游犯罪的实行行为，其构成上游犯罪的共犯。本文案例正是第三种情形的一种表现，刁某与周某事先相通谋，由刁某利用自己的职权向科技公司索贿，完成的是受贿罪的实行行为，周某开办咨询公司，与科技公司签订虚假的咨询服务协议收取好处费，完成的既是洗钱罪的实行行为，又可以被评价为受贿犯罪的共犯行为。对以上这几种情形，如何对各行为人进行处罚，何时适用事后不可罚行为理论，何时不适用? 是适用一罪、还是从一重罪处罚、还是数罪并罚? 这些都是实践中的难题。如果处理不好，同样会出现罪行不均衡。比如，甲单独实施了受贿行为，又教唆乙实施了洗钱行为，按照事后不可罚理论，对甲按受贿罪处罚，对乙按洗钱罪处罚，这样就出现了在洗钱行为上仅处罚被教唆者，而对教唆者不加处罚，违背了刑法的罪刑相适应原则。

当以上两种情形同时出现时，事后不可发行为理论的适用则更加混乱。例如甲与乙共谋，由甲实施走私制毒物品的行为，乙实施对甲走私的制毒物品进行洗钱的行为，此时如果将乙作为走私制毒物品罪的共犯处理，则对其适用的刑罚为三年以下，如果将乙按洗钱罪处理，则适用五年以下刑罚。此时对甲与乙的行为将如何处理?