初级会计经济法讲义第二章

第二章 劳动合同法律制度

考情分析

本章是2010年教材完全新增的一章，分值估计在15-20分，考生应重点关注综合题。

[考试大纲基本要求]

（一）掌握劳动合同的订立

（二）掌握劳动合同的解除和终止

（三）掌握劳动合同解除和终止时的经济补偿

（四）熟悉劳动合同的内容

（五）熟悉劳动合同的履行和变更

（丙）熟悉劳动争议的解决

（七）了解劳动合同的特征和劳动合同法的适用范围

（八）了解违反劳动合同法的法律责任

第一节 劳动合同法律制度概述（了解）

一、劳动合同的特征

劳动合同是劳动者和用人单位之间依法确立劳动关系，明确双方权利义务的书面协议。

劳动合同的特征：劳动合同的主体具有特定性，劳动合同的内容具有较强的法定性，劳动者在签订和履行劳动合同过程中的地位在发生变化。

二、劳动合同法的适用范围

1.中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等组织（简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法。

2.国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法执行。

3.事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政怯规或者国务院另有规定的，依照其规定，未作规定的，依照劳动合同法有关规定执行。

第二节 劳动合同的订立（掌握）

一、劳动合同订立的原则（★）（P37）

劳动合同的订立是劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同的各项条款协商一致，并以书面形式明确规定双方权利、义务及责任，从而确立劳动关系的法律行为。

劳动合同订立应遵循合法、公平、平等自愿、协商一致以及诚实信用的原则。

二、劳动合同订立的主体（★）（P38）

1、劳动者需年满16周岁（只有文艺、体育、特种工艺单位录用人员可以例外），有劳动权利能力和行为能力。

2、用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

3、用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

【说明】用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准对用人单位处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

【单选题】甲公司在与张某订立劳动合同时，要求张某先缴纳500元的工作服押金，等张某离职时再予以返还。根据《劳动合同法》的规定，下列对甲公司应承担的法律责任的表述中，不正确的是

（ ）。

A.劳动行政部门可以责令甲公司限期退还给张某

B.劳动行政部门可以对甲公司处以1000元的罚款

C.劳动行政部门可以对甲公司处以2500元的罚款

D.如果甲公司的行为给张某造成损害的，应当承担赔偿责任

【答案】C

二、劳动合同订立的形式（★★★）（P39）

1、劳动关系

（1）用人单位自“用工之日起”即与劳动者建立劳动关系。

（2）用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自“用工之日起”建立。

【判断题】用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自劳动合同订立之日起建立。（ ）

【答案】×

【单选题】根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系的起算日期是（ ）。

A.用工之日起

B.劳动合同订立之日起

C.试用期满之日起

D.自用工之日起1个月后

【答案】A

2、劳动合同

（1）对于已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。

（2）自用工之日起1个月内，经用人单位“书面”通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当“书面”通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依

法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

【单选题】张某于2010年4月1日起开始在甲公司上班，2010年4月11日，甲公司的劳动人事部门书面通知张某，要求与张某订立书面劳动合同，遭到张某的明确拒绝。根据《劳动合同法》的规定，甲公司的下列做法中，不符合规定的是（ ）。

A.书面通知张某终止劳动关系

B.未向张某支付任何经济补偿

C.向张某支付了其实际工作时间的劳动报酬

D.未向张某支付其实际工作时间的劳动报酬

【答案】D

（3）用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当“书面”通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。

【说明】用人单位向劳动者每月支付2倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前1日。

【例题·多选题】张某于2010年1月1日起开始在甲公司上班，直到2010年4月11日，甲公司的劳动人事部门才书面通知张某，要求与张某订立书面劳动合同。根据《劳动合同法》的规定，下列表述中，不正确的是（ ）。

A.即使甲公司与张某于4月11日补订了书面劳动合同，甲公司仍需向张某每月支付2倍的工资，计算期间为1月1日－4月10日

B.即使甲公司与张某于4月11日补订了书面劳动合同，甲公司仍需向张某每月支付2倍的工资，计算期间为2月1日－4月10日

C.如果张某不与甲公司订立书面劳动合同，甲公司应当书面通知张某终止劳动关系，并支付经济补偿

D.如果张某不与甲公司订立书面劳动合同，甲公司应当书面通

知张某终止劳动关系，无需支付经济补偿

【答案】AD

（4）用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付2倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

【解释1】自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，用人单位应当向劳动者每月支付2倍的工资。

【解释2】自用工之日起满1年后，不需要再向劳动者每月支付2倍工资，而应支付正常工资。

【例题1·判断题】用工单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。（ ）（2010年）

【答案】√

【例题2·多选题】张某于2010年1月1日起开始在甲公司工作，直到2011年2月1日，甲公司一直未与张某订立书面劳动合同。根据劳动合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有（ ）。

A．自2010年1月1日至2010年12月31日，甲公司应当向张某每月支付2倍工资

B．自2010年2月1日至2010年12月31日，甲公司应当向张某每月支付2倍工资

C．视为甲公司自2010年1月1日起已经与张某订立了无固定期限劳动合同

D．视为甲公司自2011年1月1日起已经与张某订立了无固定期限劳动合同

【答案】BD

三、劳动合同的类型（P40）

1、劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

2、无固定期限劳动合同（★★★）

有下列情况之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；

【解释1】连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限。

【解释2】劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；

（3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有下述情形，续订劳动合同的：

①严重违反用人单位的规章制度的；

②严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的

工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

④以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

⑤被依法追究刑事责任的；

⑥劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

⑦劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

【解释1】连续订立固定期限劳动合同的次数，应当自《劳动合同法》2008年1月1日施行后，续订固定期限劳动合同时开始计算。

【解释2】用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。

【例题·多选题】根据《劳动合同法》的规定，除劳动者提出订立固定期限劳动合同的以外，下列各项中，应当订立无固定期限劳动合同的有（ ）。

A.自1997年1月1日起，张某在甲公司已经连续工作12年，张某提出与甲公司订立劳动合同

B.乙国有企业改制重新订立劳动合同时，孙某在该企业已经连续工作11年，孙某距法定退休年龄还有8年

C.自2008年1月1日起，王某与丙公司已经连续订立2次固定期限劳动合同，但王某非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由丙公司另行安排的其他工作，王某提出与丙公司续订劳动合同

D.自2008年1月1日起，赵某与丁公司已经连续订立2次固定期限劳动合同，但赵某不能胜任工作，经过丁公司培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，赵某提出与丁公司续订劳动合同

【答案】AB

【解析】（1）选项A：劳动者在该用人单位连续工作已满10年（连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限）；（2）选项B：用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年；（3）选项C：自2008年1月1日起，用人单位与劳动者已经连续订立2次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同，但“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”除外；（4）选项D：自2008年1月1日起，用人单位与劳动者已经连续订立2次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同，但“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”除外。

四、劳动合同的效力（★）（P41）

1、劳动合同的生效

劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上“签字或者盖章”生效。

2、无效劳动合同

无效劳动合同，是指劳动合同虽然已经成立，但因违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的劳动合同。下列劳动合同无效或者部分无效：

（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（3）违反法律、行政法规强制性规定的。

3、对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由“劳动争议仲裁机构或者人民法院”确认。

4、无效劳动合同的法律后果

（1）无效劳动合同，从订立时起就没有法律约束力。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

（2）劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。

【例题·多选题】根据《劳动合同法》的规定，下列对无效劳动合同的表述中，正确的有（ ）。

A.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效

B.对劳动合同的无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认

C.无效劳动合同自劳动争议仲裁机构或者人民法院确认无效之日起没有约束力

D.劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬

【答案】ABD

【解析】无效劳动合同，从订立时起就没有法律约束力。

第三节 劳动合同的主要内容

一、劳动合同的必备条款

1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人（P42）

【解释1】用人单位有两个以上办事机构的，以主要办事机构所在地为住所。

【解释2】具有法人资格的用人单位，要注明法定代表人；不具有法人资格的用人单位，必须注明该单位的主要负责人。

2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码

【解释】劳动者的住址，以其户籍所在的居住地为住址；其经常居住地与户籍所在地不一致的，以经常居住地为住址。

3、劳动合同期限

劳动合同双方当事人可以选择订立固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

4、工作内容和工作地点

5、工作时间（★★★）（P43）

（1）目前我国实行的工时制度主要有标准工时制、不定时工作制和综合计算工时制三种类型。

（2）有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息1天。

（3）用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间，每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。

【解释】有下列情形之一的，延长工作时间不受上述规定的限制：

（1）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（3）法律、行政法规规定的其他情形。

6、休息休假（★★★）

（1）根据《职工带薪年休假条例》（自2008年1月1日起施行）的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。

职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

【例题·多选题】根据《职工带薪年休假条例》的规定，下列单位的职工，连续工作1年以上的，可以享受带薪年休假的有（ ）。

A、事业单位

B、民办非企业单位

C、有雇工的个体工商户

D、社会团体

【答案】ABCD

（2）年休假的标准（P44）

职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

【解释】年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。

【例题·单选题】张某在甲公司工作3年、在乙公司工作10年、在丙公司工作2年，张某目前在丙公司工作。根据《职工带薪年休假条例》的规定，张某可以享受带薪年休假的天数为（ ）。

A、5 B、10 C、15 D、20

【答案】B

【解析】张某的累计工作年限为15年，可以享受带薪年休假的天数为10天。

（3）不享受“当年的年休假”的情形(P44)

①职工依法享受寒暑假，其假期天数多于年休假天数的； ②职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的； ③累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的； ④累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上

的；

⑤累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

【例题·单选题】根据《职工带薪年休假条例》的规定，下列各项中，当事人不能享受2009年的年休假的是（ ）。

A、张某在2009年请事假累计为15天，单位按照规定未扣张某的工资

B、累计工作年限为8年的孙某，在2009年请病假累计为45天

C、累计工作年限为18年的孙某，在2009年请病假累计为85天

D、累计工作年限为28年的孙某，在2009年请病假累计为125天

【答案】D

【例题2·单选题】方某工作已满15年，2009年上半年在甲公司已休带薪年休假（以下简称年休假）5天；下半年调到乙公司工作，提出补休年休假的申请。乙公司对方某补休年休假申请符合法律规定的答复是（ ）。（2010年）

A．不可以补休年休假

B．可补休5天年休假

C．可补休10天年休假

D．可补休15天年休假

【答案】B

【解析】职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。在本题中，方某累计工作已满15年，可以享受10天的年休假，由于其已在甲公司享受过5天，在乙公司可以再补休5天。

7、劳动报酬（★★★）(P44-45)

（1）工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付，如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。

（2）劳动者在“法定休假日和婚丧假期间”以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。在“部分公民放假”的节日期间（妇女节、青年节），对参加社会活动或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。

（3）加班费(P45)

①（平时加班）用人单位依法安排劳动者在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资。

②（周末加班）用人单位依法安排劳动者在“休息日”工作，不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资。

③（春节加班）用人单位依法安排劳动者在“法定休假日”工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。

④用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金。

【案例】张某的日工资为120元，每周工作5天，每天工作8小时。张某在2008年10月的一个周六加班了1天，在“十一”国庆节法定假期加班了2天。

【解析】张某周六加班1天，获得2倍工资报酬，即120×2＝

240元；法定假日加班获得3倍工资报酬，即120×3×2＝720元，合计960元。

（4）因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

8、社会保险(P46)

社会保险包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五项。

9、劳动保护、劳动条件和职业危害防护

10、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

二、劳动合同的约定条款

（一）试用期（★★★）(P46)

1、试用期期限的强制性规定

（1）试用期属于劳动合同的约定条款，双方可以约定，也可以不约定试用期。

（2）劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期；劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。

（3）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

（4）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。

（5）试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

（6）用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部

门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

【例题·多选题】根据《劳动合同法》的规定，下列关于试用期的表述中，正确的有（ ）。

A、劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期

B、劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过2个月

C、劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限

D、试用期结束后，不管是在劳动合同期限内，还是劳动合同续订，用人单位不得再约定试用期

【答案】ACD

【例题·多选题】根据《劳动合同法》的规定，下列情形中，用人单位不得再约定试用期的有（ ）。

A、在试用期内由用人单位解除劳动合同，用人单位再次招用该劳动者的

B、在试用期内由劳动者解除劳动合同，用人单位再次招用该劳动者的

C、劳动合同终止后一段时间又招用该劳动者的

D、用人单位与劳动者续订劳动合同的

【答案】ABCD

2、试用期工资的强制性规定(P47)

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

【例题·多选题】2010年1月1日，张某与甲公司签订了1年

期的劳动合同，合同中约定了试用期，并约定试用期满后工资为1200元；当地最低工资标准为1000元。根据《劳动合同法》的规定，下列表述中，正确的有（ ）。

A、试用期不得超过2个月

B、试用期的工资不得低于960元

C、试用期的工资不得低于1000元

D、试用期不包含在劳动合同期限内

【答案】AC

3、试用期内劳动合同的解除(P47)

（1）劳动者

劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。

（2）用人单位

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应当向劳动者说明理由：

①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

②劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

③劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； ④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

⑥劳动者被依法追究刑事责任的；

⑦劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

⑧劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

【例题·多选题】根据《劳动合同法》的规定，在试用期内，下

列各项中，用人单位可以解除劳动合同的有（ ）。

A、劳动者被依法追究刑事责任的

B、劳动者严重违反用人单位的规章制度的

C、劳动者不能胜任工作的

D、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的

【答案】AB

（二）服务期（★★）(P48)

1、服务期的含义

（1）用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

（2）服务期一般长于劳动合同期限，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

2、劳动者违反服务期的违约责任(P48)

（1）劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。对已经履行部分服务期限的，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

【案例】甲公司为员工张某支付培训费1万元，约定服务期为5年。3年后，张某以劳动合同期满为由，不肯再续签合同。甲公司要求张某支付违约金。请问张某是否应支付违约金？数额是多少？

【分析】张某违反服务期约定，应支付违约金。公司为其支付的培训费为1万元，约定的服务期为5年，每年扣减2000元。因张某已经履行劳动合同3年，则张某应支付的违约金数额为4000元。

（2）如果用人单位没有对劳动者培训出资，则无权要求劳动者按约定承担违约责任。同时，即使用人单位单方面声称已出资，但

不能提供相应的支付凭证，则因其缺乏证据，也不能要求劳动者承担违约责任。

（3）一般而言，只有劳动者在服务期内提出与单位解除劳动关系时，用人单位才可以要求其支付违约金。

（4）如果劳动者因下列违纪等重大过错行为而被用人单位解除劳动关系的，用人单位仍有权要求其支付违约金：

①劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

②劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； ③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

④劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

⑤劳动者被依法追究刑事责任的。

（5）用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照下述情形的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金：

①用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

②用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

⑥用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

⑦用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

⑧法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

【例题·多选题】根据《劳动合同法》的规定，如果用人单位与劳动者约定了服务期，下列各项中，劳动者可以主张解除劳动合同，用人单位不得要求劳动者支付违约金的有（ ）。

A、用人单位未及时足额支付劳动报酬的

B、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的

C、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的

D、用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的

【答案】ABCD

（三）保密期（保守商业秘密和竞业限制）（★★）(P49)

1、对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

2、用人单位如果要求劳动者签订竞业限制条款，就必须给予劳动者相应的经济补偿，否则该条款无效。

3、竞业限制条款适用范围应限定为负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。例如，在解除或者终止劳动合同后，禁止竞业限制人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品。从事同类业务的竞业限制期限不得超过2年。

三、医疗期（★★★）

（一）医疗期（P50）

医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作，治病休息，但不得解除劳动合同的期限。

1、医疗期期间(P50)

企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作，进行医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：（注意考虑双重条件）

（1）实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月。

（2）实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。

【例题·单选题】张某的实际工作年限为18年，在甲公司的工作年限为13年。根据《劳动合同法》的规定，张某享有的医疗期期间为（ ）。

A、3个月 B、6个月 C、9个月 D、12个月

【答案】D

2、医疗期的计算方法(P51)

（1）3个月的按6个月内累计病休时间计算；

（2）6个月的按12个月内累计病休时间计算；

（3）9个月的按15个月内累计病休时间计算；

（4）12个月的按18个月内累计病休时间计算；

（5）18个月的按24个月内累计病休时间计算；

（6）24个月的按30个月内累计病休时间计算。

【解释1】医疗期的计算从病休第一天开始，累计计算。例如，

1名应享受3个月医疗期的职工，如果从2009年3月15日起第一次病休，则该职工医疗期应在3月15日至9月14日，共6个月内的时间段确定。假设到7月20日，该职工已累计病休3个月，即视为医疗期满。若该职工在7月21日至9月14日之间再次病休，就无法享受医疗期待遇。

【解释2】病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。

3、医疗期内的待遇(P51)

（1）病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但最低不能低于最低工资标准的80％。

【比较1】经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％；若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

【比较2】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

【例题·单选题】张某在甲公司的月工资为2000元，当地最低月工资标准为700元，张某因患大病在家中休病假。根据《劳动合同法》的规定，在医疗期内，张某的病假工资不得低于（ ）元。

A、560 B、700 C、1600 D、2000

【答案】A

（2）医疗期内不得解除劳动合同。如医疗期内遇合同期满，则合同必须续延至医疗期满，职工在此期间仍然享受医疗期内待遇。（P51）

（3）对医疗期满尚未痊愈者，或者医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作，被解除劳动合同的，用人单位需按经济补偿规定给予其经济补偿。

【例题·多选题】张某自大学毕业后，实际工作年限为13年，

在甲公司的工作年限为3年，2009年4月1日，张某因患病开始在家中休息。根据《劳动合同法》的规定，下列表述中，正确的有（ ）。

A、张某享有的医疗期期间为6个月

B、自2009年4月1日至2010年3月31日，如果张某累计病休6个月，则医疗期满

C、在计算张某累计病休的时间时，病休期间的公休、假日和法定节日不包括在内

D、医疗期内遇合同期满，则合同必须续延至医疗期满，职工在此期间仍然享受医疗期内待遇

【答案】ABD

【例题·多选题】根据《劳动合同法》的规定，下列关于医疗期的表述中，不正确的有（ ）。

A、医疗期内不得解除劳动合同

B、医疗期内遇合同期满，则合同必须续延至医疗期满，职工在此期间仍然享受医疗期内待遇

C、医疗期内的病假工资或疾病救济费不能低于当地最低工资标准

D、对医疗期满尚未痊愈者，或者医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作，被解除劳动合同的，用人单位无需对劳动者进行经济补偿

【答案】CD

（二）停工留薪期（P50）

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作、接受工作医疗的期间则称为停工留薪期。

1、职工在停工留薪期享受工伤医疗待遇，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

2、用人单位依法终止工伤职工的劳动合同，除依据规定向劳动者支付经济补偿金外，还应当按照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

【例题·不定项选择题】

孙某曾应聘在甲公司工作，试用期满后从事技术工作，2年后跳槽至乙企业成为该企业的业务骨干。甲公司为实施新的公司战略，拟聘请孙某担任公司高管。经协商，双方签订了劳动合同，约定：

（1）劳动合同期限为2年，试用期为3个月；（2）合同期满或因其他原因离职后，孙某在3年内不得从事与在甲公司同类的业务工作，公司在孙某离职时一次性支付补偿金10万元。

在劳动合同期满前1个月时，孙某因病住院。3个月后，孙某

痊愈，到公司上班时，公司通知孙某劳动合同已按期终止，病休期间不支付工资，也不再向其支付10万元补偿金。孙某同意公司不支付10万元补偿金，但要求公司延续劳动合同期至其病愈，并支付病休期间的病假工资和离职的经济补偿。甲公司拒绝了孙某的要求，孙某随即进入同一行业的丙公司从事与甲公司业务相竞争的工作。甲公司认为孙某违反了双方在劳动合同中的竞业限制约定，应承担违约责任。

已知：孙某实际工作年限12年。

要求：

根据上述资料，分析回答下列第1～4小题。（2010年）

1．对甲公司与孙某约定的劳动合同条款所作的下列判断中，正确的是（ ）。

A．甲公司与孙某不应约定试用期

B．甲公司与孙某约定的试用期超过法定最长期限

C．甲公司与孙某可以约定离职后不得从事同类业务

D．甲公司与孙某约定离职后不得从事同类业务的时间超过法定最长期限

【答案】ACD

【解析】（1）选项AB：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，劳动合同终止后一段时间又招用该劳动者的，对该劳动者，用人单位不得再约定试用期；（2）选项CD：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关

的保密事项，但是约定的从事同类业务的竞业限制期限不得超过2年。

2．孙某可以享受的法定医疗期是（ ）。

A．1个月 B．3个月 C．6个月

D．12个月

【答案】C

【解析】实际工作年限10年以上、在本单位工作年限5年以下的，医疗期为6个月。

3．对劳动合同终止及孙某病休期间工资待遇的下列判断中，正确的是（ ）。

A．孙某与公司约定的劳动合同期满时，劳动合同自然终止

B．孙某与公司的劳动合同期限应延续至孙某医疗期满

C．公司只需支付孙某劳动合同期满前一个月的病假工资

D．公司应支付孙某3个月病休期间的病假工资

【答案】BD

【解析】（1）选项AB：医疗期内用人单位不得解除劳动合同，如医疗期内遇合同期满，则合同必须续延至医疗期满，职工在此期间仍享受医疗期内待遇；（2）选项CD：企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。

4．对甲公司与孙某各自责任的下列判断中，符合法律规定的是（ ）。

A．孙某应遵守竞业限制约定，承担违约责任

B．竞业限制约定已失效，孙某不需承担违约责任

C．甲公司应支付孙某离职的经济补偿

D．甲公司不需支付孙某离职的经济补偿

【答案】BC

【解析】（1）选项AB：用人单位如果要求劳动者签订竞业限制条款，就必须给予劳动者相应的经济补偿，否则该条款无效；（2）选项CD：用人单位违反规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。

第四节 劳动合同的履行和变更

一、劳动合同的履行（★★）（P51）

1、用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

2、劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

3、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

4、用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

5、劳动规章制度（P52-53）

（1）合法有效的劳动规章制度是劳动合同的组成部分，对用人单位和劳动者均具有法律约束力。

（2）如果用人单位的规章制度未经公示或者对劳动者告知，该规章制度对劳动者不生效。

（3）如果规章制度损害劳动者权益的，劳动者可以据此解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；如果该规章制度的实施给劳动者造成了损害的，用人单位应承担赔偿责任（P53）。

二、劳动合同的变更（★）（P53）

1、变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

2、劳动合同的变更是对原合同内容的修改、补充或者废止，而不是签订新的劳动合同。同订立劳动合同一样，变更劳动合同也应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

3、未对变更劳动合同达成一致意见的，任何一方都不得擅自变更劳动合同。

【解释】如果用人单位根据工作需要调整劳动者的工作岗位，可以与劳动者协商一致，变更劳动合同的相关内容；如果因劳动者不能胜任工作而变更、调整工作岗位，则属于用人单位的自主权，用人单位可以根据需要变更劳动合同。

第五节 劳动合同的解除和终止

一、劳动合同的解除

（一）协商解除（★）（P54）

协商解除，又称意定解除，是指劳动合同订立后，双方当事人因某种原因，在完全自愿的基础上协商一致，合意解除劳动合同，提前终止劳动合同的效力。

1、双方当事人具有平等的解除合同请求权，劳动者或用人单位都可主动向对方提出终止劳动合同关系的请求。

2、必须经双方平等自愿协商一致而达成协议，才可解除合同，任何一方不能强加自己的意志于对方当事人。

3、协议解除不受合同终止条件的约束。

4、由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的，必须依法向劳动者支付经济补偿；由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。

（二）法定解除（★★★）

1、劳动者可单方面解除劳动合同的情形（P54－55）

（1）劳动者“提前通知”解除劳动合同的情形（P54）

①劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。

②劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

【说明】在此情形下，劳动者不能获得经济补偿，而且劳动者必须履行法定的通知程序。如果劳动者没有履行通知程序，则属于违法解除，如果因此对用人单位造成损失的，劳动者应对用人单位的损失承担赔偿责任。

（2）劳动者可以“随时通知”解除劳动合同的情形

①用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

②用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

⑥用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

⑦用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

⑧法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

【说明1】用人单位需向劳动者支付经济补偿。

【说明2】在用人单位与劳动者约定的“服务期”内，因上述情形，劳动者可以随时解除合同，并不属于违反服务期的约定，劳动者无需向用人单位支付赔偿金。

（3）劳动者“不需要事先告知”即可解除劳动合同的情形 ①用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

②用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

【说明】上面两种情况用人单位需向劳动者支付经济补偿。

2、用人单位可以单方面解除劳动合同的情形

（1）“提前通知”解除的情形（无过失性辞退）（P56）

有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：

①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动

合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

【说明1】用人单位选择额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

【说明2】如果在合法解除劳动合同的同时，用人单位应当但却没有及时向劳动者支付经济补偿的，用人单位应按应付经济补偿金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金。

【解释3】如果用人单位没有依照规定解除劳动合同的，属于违法解除情形。用人单位违反规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

（2）用人单位可以“随时通知”劳动者解除合同的情形（P57） ①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

②劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

③劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； ④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下，订立或者变更劳动合同的；

⑥劳动者被依法追究刑事责任的。

【说明】用人单位无需向劳动者支付经济补偿。

（3）用人单位可以裁减人员的情形（经济性裁员）（P58） 有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10％以上的，用人单位提前30日向工会或者全

体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

①依照《企业破产法》规定进行重整的；

②生产经营发生严重困难的；

③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

【说明1】裁减人员不足20人且占企业职工总数不足10％的，无需执行上述程序。

【说明2】裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

【说明3】用人单位裁减人员后，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

【说明4】用人单位裁减人员的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

【例题·多选题】甲公司因生产经营发生严重困难，拟裁减人员。根据《劳动合同法》的规定，下列各项中，甲公司应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可以裁减人员的有（ ）。

A、裁减人员8人，占职工总数的5.56％

B、裁减人员15人，占职工总数的8.33％

C、裁减人员19人，占职工总数的10.56％

D、裁减人员22人，占职工总数的8.22％

【答案】CD

（4）用人单位不得解除劳动合同的情形（P58）

①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

④女职工在孕期、产期、哺乳期的；

⑤在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的； ⑥法律、行政法规规定的其他情形。

【说明】如果用人单位在上述情形下解除劳动合同的，属于违法解除劳动合同，劳动者可以要求继续履行劳动合同，享受在劳动关系存续期间的待遇；如果劳动者不愿继续履行劳动合同或者劳动合同的履行已经不可能，那么劳动者可要求获得2倍经济补偿的赔偿金。

【例题·单选题】根据《劳动合同法》的规定，下列各项中，劳动者不需要事先告知即可解除劳动合同的是（ ）。

A、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件

B、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全

C、用人单位未及时足额支付劳动报酬

D、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费

【答案】B

【例题·多选题】根据《劳动合同法》的规定，下列各项中，用人单位可以随时通知劳动者解除合同的有（ ）。

A、女职工在孕期、产期、哺乳期的

B、劳动者严重违反用人单位的规章制度的

C、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的

D、劳动者被依法追究刑事责任的

【答案】BD

二、劳动合同的终止（★★★）（P59）

劳动合同终止主要是基于某种法定事实的出现，一般不涉及到用人单位与劳动者的意思表示，只要法定事实出现，一般情况下，都会导致双方劳动关系的消灭。

1、劳动合同终止的情形（P59）

（1）劳动合同期满的；

（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（3）劳动者达到法定退休年龄的；

（4）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（5）用人单位被依法宣告破产的；

（6）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（7）法律、行政法规规定的其他情形。

用人单位与劳动者不得约定上述情形之外的其他劳动合同终止条件，即使约定也无效。

【例题·多选题】根据劳动合同法律制度的规定，下列各项中，可导致劳动合同终止的情形有（ ）。（2010年）

A．劳动合同期满

B．用人单位决定提前解散

C．用人单位被依法宣告破产

D．劳动者达到法定退休年龄

【答案】ABCD

2、劳动合同终止的限制性规定（P60）

如果有下列情形，用人单位既不得解除劳动合同，也不得终止

劳动合同，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

链接P58用人单位不得解除劳动合同的情形。

三、劳动合同解除和终止后的法律后果和责任（★★★）（P61）

1、用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

2、用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者支付经济补偿的，在办理工作交接时支付。用人单位未依照规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金。

3、劳动合同解除或终止的，用人单位应出具解除或者终止劳动合同的证明，证明应当写明劳动合同的期限、解除或终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者

造成损害的，应当承担赔偿责任。

【说明1】用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。

【说明2】劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

四、劳动合同解除和终止的经济补偿

1、经济补偿金的含义（★★）（P61）

经济补偿是指按照《劳动合同法》的规定，在劳动者“无过错”的情况下，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同而依法应给予劳动者的经济上的补助，经济补偿金与违约金、赔偿金不同。

（1）适用条件不同

①经济补偿金是法定的，主要是针对劳动关系的解除和终止，如果劳动者无过错，用人单位则应给予劳动者一定的经济补偿。

②违约金是约定的，是劳动者违反了“服务期和竞业禁止”的规定，根据劳动合同的约定而向用人单位支付的违约补偿。

③赔偿金是指用人单位和劳动者由于自己的过错给对方造成损害时所应承担的法律后果。对于劳动者来说，并不是只对违反“服务期和竞业禁止”这两个事项承担违约责任，如果劳动者违反其他事项有关规定的，需要承担赔偿金的法律责任。

（2）性质不同

①经济补偿金不以过错为条件，没有惩罚性。

②违约金和赔偿金均以过错为构成要件，具有惩罚性和赔偿性。

（3）支付主体不同

①经济补偿金的支付主体只能是用人单位。

②违约金的支付主体只能是劳动者。

③赔偿金的支付主体可能是用人单位，也可能是劳动者。

2、用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形（★★★）（P62）

（1）由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的；

【说明】由“劳动者”提出解除劳动合同并与用人单位协商一致而解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。

（2）劳动者符合“随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同”规定的情形而解除劳动合同的；

【说明】劳动者应“提前通知”解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。

（3）用人单位符合“提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后可以解除劳动合同”规定的情形而解除劳动合同的；

【说明】因劳动者的过错，用人单位可以“随时通知”劳动者解除合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。

（4）用人单位符合“可裁减人员规定”而解除劳动合同的；

（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的；

（6）以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的；

（7）用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的；

（8）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；

（9）法律、行政法规规定解除或终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿的其他情形。

3、经济补偿金的支付标准（★★★）（P63）

经济补偿金＝工作年限×月工资

（1）关于补偿年限的计算标准

①经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资标准的经济补偿。

②劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计入新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿金的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

（2）关于补偿基数的计算标准

①月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

②劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

③劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过12年。计算公式为：

经济补偿金＝工作年限（最高不超过12年）×当地上年度职工月平均工资3倍

（3）关于补偿年限和基数的特殊规定（P64）

①2008年1月1日前的补偿年限和补偿基数，按当时当地的有关规定执行；2008年1月1日以后的补偿年限和补偿基数，按照新规定执行，两段合并计算。

②解除劳动合同

用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金，经济补偿金的计算年限自2008年1月1日起算。而在其他解除劳动合同的情形下，经济补偿金的计算年限自双方建立劳动关系时起计算，即应按工作年限计算，只是2008年1月1日前后，补偿基数的计算略有不同：2008年1月1日以前，经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付；不满1年的，不区分是否满6个月，均按1年计算，向劳动者支付1个月工资的经济补偿金；而2008年1月1日后，6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

③终止劳动合同

劳动合同期满后，若用人单位不同意按照维持或高于原劳动合同约定的条件，与劳动者续订劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，即以2008年1月1日为分界点，对于2008年1月1日后，因劳动合同终止需要支付经济补偿金的，经济补偿金的计算年限应自2008年1月1日开始计算；2008年1月1日之前的工作年限，不属于经济补偿的计算范畴。

【案例】张某于2000年7月1日入职甲公司，劳动合同每年一签。2007年7月1日，甲公司与张某又签订了1年期限的劳动合同，2008年6月30日，劳动合同期满，甲公司决定不再续订劳动合同。请问，甲公司应该如何向张某支付经济补偿金？

【分析】终止劳动合同时，以2008年1月1日为分界点：（1）张某2000年7月1日至2007年12月31日之间的工作年限用人单位不予支付经济补偿金；（2）张某的劳动合同于2008年6月30日期满终止，年限正好为6个月（6个月以上不满1年的，按1年计算），甲公司需支付张某1个月工资标准的经济补偿金。

第六节 劳动争议的解决

一、劳动争议及解决方法（★）（P65）

1、劳动争议的范围

（1）因确认劳动关系发生的争议；

（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

（6）法律、法规规定的其他劳动争议。

2、举证责任

发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

3、劳动争议的解决方法

用人单位与劳动者发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议；当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼或者申请撤销仲裁裁决。

【说明】劳动争议的解决路径：协商、调解、仲裁、诉讼。

二、劳动调解（★）（P65－66）

1、当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。

2、经调解达成协议的，应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人“签名或者盖章”，经调解员“签名并加盖调解组织印章”

后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。

3、达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请“仲裁”。

4、因拖欠“劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金”事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。

5、自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。

【例题·单选题】根据《劳动合同法》的规定，下列关于劳动争议调解的表述中，不正确的是（ ）。

A、当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请

B、达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁

C、自劳动争议调解组织收到调解申请之日起30日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁

D、因拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令

【答案】C

三、劳动仲裁

【说明】在我国，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。劳动争议仲裁不收费，劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。

1、劳动仲裁参加人（★）（P67）

（1）当事人

发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。

（2）当事人代表

发生争议的劳动者一方在10人以上，并有共同请求的，劳动者可以推举3名至5名代表人参加仲裁活动。代表人参加仲裁的行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

（3）代理人

当事人可以委托代理人参加仲裁活动；丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人；劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。

2、劳动仲裁机构（劳动争议仲裁委员会）（★）（P67）

（1）省、自治区人民政府可以决定在市、县设立；直辖市人民政府可以决定在区、县设立，直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。

（2）劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。

（3）劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成，组成人员应当是单数。

3、仲裁员的任职条件（下列条件之一）（★）（P68）

（1）曾任审判员的；

（2）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的；

（3）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满5年的；

（4）律师执业满3年的。

4、劳动仲裁管辖（★★★）（P68）

（1）劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

（2）劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争

议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由“劳动合同履行地”的劳动争议仲裁委员会管辖。劳动争议案件受理后，劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的，不改变争议仲裁的管辖。

【例题·多选题】上海市的张某与甲公司（注册地为广州市）于2010年4月1日在北京市签订了1年期的劳动合同。4月10日，张某被甲公司派往深圳市负责销售工作。张某与甲公司出现劳动争议，拟申请劳动仲裁。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，张某可以选择的劳动争议仲裁委员会有（ ）。

A、北京市劳动争议仲裁委员会

B、上海市劳动争议仲裁委员会

C、广州市劳动争议仲裁委员会

D、深圳市劳动争议仲裁委员会

【答案】CD

5、申请时效（★★★）（P68）

（1）劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因“拖欠劳动报酬”发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。

【例题·单选题】张某与甲公司于2008年1月1日签订了1年期的劳动合同，2008年7月1日，甲公司未按照合同约定向张某支付工资，2009年1月1日，劳动合同终止。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，张某应当在（ ）之前申请劳动仲裁。

A、2009年7月1日

B、2010年1月1日

C、2010年7月1日

D、2011年1月1日

【答案】B

（2）时效的中断

劳动仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

（3）时效的中止

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

6、申请与受理（★）

（1）书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请。（P68）

（2）对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。（P69）

7、劳动仲裁的基本制度（★★★）（P69）

（1）公开仲裁制度

劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。

【注意】仲裁不公开进行；当事人协议公开的，可以公开进行；但涉及国家秘密的除外。

（2）仲裁庭制度

仲裁庭由3名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由1名仲裁员独任仲裁。

（3）回避制度

仲裁员有下列情形之一的，应当回避，当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请：

①是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的；

②与本案有利害关系的；

③与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的； ④私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

8、劳动仲裁的裁决（★★）（P70）

（1）和解

当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请。

（2）调解

仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

（3）审理期限

仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过15日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

（4）裁决

裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当计入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

9、裁决的类型（★★★）（P71）

（1）终局裁决

下列劳动争议，除法律另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁

决书自作出之日起发生法律效力：

①追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议；

②因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

【解释】用人单位有证据证明上述仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁：

①适用法律、法规确有错误的；

②劳动争议仲裁委员会无管辖权的；

③违反法律程序的；

④裁决所根据的证据是伪造的；

⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据；

⑥仲裁庭在仲裁该案件时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有上述规定之一的，应当撤销裁决。

（2）非终局裁决

当事人对上述终局裁决情形之外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决之日起15日内提起诉讼；期满不起诉的，仲裁裁决书发生法律效力。

10、仲裁裁决的执行（★★★）（P71）

（1）仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行，劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

【解释】仲裁庭裁决先予执行的，应当符合以下条件：①当事人之间权利义务关系明确；②不先予执行将严重影响申请人的生活。

（2）当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。

【例题1·多选题】根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，下列关于劳动仲裁的表述中，正确的有（ ）。

A、劳动争议仲裁不公开进行

B、当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解，达成和解协议的，可以撤回仲裁申请

C、裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出

D、当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行

【答案】BCD

四、劳动诉讼（★★）

1、劳动诉讼的申请范围（P71）

（1）对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

（2）当事人对终局裁决情形之外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内提起诉讼。

（3）终局仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

2、劳动诉讼程序（P72）

劳动诉讼依照《民事诉讼法》的规定执行。

第七节 违反劳动合同法的法律责任

一、用人单位的法律责任（★★★）（P72－73）

1、用人单位“订立劳动合同”违法的法律责任

（1）用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（2）用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。

（3）用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。

（4）用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

（5）用人单位违反法律规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

（6）用人单位违反规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2、用人单位“履行劳动合同”违法的法律责任

用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿金；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应支付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（1）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（2）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（3）安排加班不支付加班费的；

（4）解除或者终止劳动合同，未按照法律规定向劳动者支付经济补偿的。

3、用人单位“违法解除和终止劳动合同”的法律责任

（1）用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

（2）用人单位违反《劳动合同法》的规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（3）劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

4、其他法律责任

（1）用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担“连带赔偿责任”。

（2）个人承包经营者违反《劳动合同法》规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担“连带赔偿责任”。

二、劳动者的法律责任（★★）（P73－74）

1、劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，劳动者应当按照劳动合同的约定，向用人单位支付违约金。给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。

2、劳动者违反培训协议，未满服务期解除或者终止劳动合同的，或者因劳动者严重违纪，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动

合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定，向用人单位支付违约金。

3、劳动者违反《劳动合同法》的规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。