代理与委托
代理与委托
1. 代理。 是指某人在代理权限内以被代理人的名义所做出的意思表示,直接发生有利和不利于被代理人的效力. 该意思表示是否明示的以被代理人名义做出,或者是否有情况表明该意思表示是以被代理人名义做出的, 并无区别. BGB 164 .
The authority of the agent is relevant only to the external relationship between principal and the third party. Authority must be sharply distinguished from the internal relationship (usually mandate ) between the principal and the agent.
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Dr.jur.Clara - Erika Dietl, wörterbuch für recht, wirtshaft und politik mit Kommentaren in deutscher und englischer Sprache, C.H.BECKsche verlagsbuchhandlung münchen 1983.
Page,685
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2. 委托。陈卫佐译,德国民法典,BGB 第662条,因接受委托,受托人有义务为委托人无偿的处理委托人托付给自己的事务。
英文版 德国民法典,662条,By accepting a mandate, the mandatary agrees to carry out a transaction entrusted to him by the mandator for the mandator gratuitously. 委托是无偿的单务的,区别于有偿的,雇佣、承揽、居间和有偿的事务处理。
代理的特征:(与委托对比)
1. 代理是一种特殊的意思表示行为。委托是双方意思表示行为组成的法律行为。代理需是意思表示的代理,而不是简单任务的执行。例如,案例一:甲让乙去书店帮自己取一本已经买过的书。就不是代理,而是普通的委托。再如案例二:甲让乙帮自己通知丙说,甲愿意购买丙的电脑。此时乙只是对甲的意思表示进行转达,非代理,代理的意思表示必须是代理人做出的。案例二中,乙只是转达或者通知了甲的意思表示。属于普通的委托。
2. 代理的主体特殊性。
普通的意思表示行为只需要有一个行为主体,而代理行为需要两个主体。其中被代理人是名义和法律效果上的主体,而代理人只是实际上的行为主体,但该主体不承担法律上的效果。因为代理人无需承担法律效果,因此代理人不以有民事行为能力为限(BGB 第165条)。可以说,在标准的代理中,代理人是被工具化的,被视为是被代理人人格的扩展。
委托作为法律行为也有两个主体,两个主体分别作出自己独立的意思表示行为。委托人和被委托人在委托关系中是独立的。各自承担自己意思表示行为的法律效果。因此委托人和被委托人都需要受法律关于行为能力的限制。
3. 代理权。代理行为的有效,以存在有效的代理权为前提。代理权,在德语中表述为
“vertretungsmacht”,意定代理权,“vollmacht”。Macht 在汉语中翻译为 “权力”而不是“权利”。英文代理权是“authority”。代理权由被代理人授权,由代理人持有,该权力涉及的是被代理人与第三人之间的关系。而不是代理人与被代理人之间的内部关系。这种内部关系通常是由委托合同建立的。因此,
4. 代理人为代理行为对被代理人造成的损害,不能通过违约之诉,只能通过侵权之诉解决。代理人通过滥用代理权对被代理人侵权。 如果被代理人选择违约之诉,那么只能依据委托合同。
5. 代理权的授予和取得独立于委托合同,具有无因性。代理权(意定代理权)的授予和取得无需以委托合同为原因。因此,被代理人单方面撤销代理权,并不构成违约,也不构成对代理人的侵权。同样,代理人不为代理行为也不构成对被代理人的违约,同样不构成侵权。不过滥用权力可构成侵权。 代理人滥用代理权对被代理人的侵权,不是代理人与被代理人之间的内部关系,而是与代理无关的外部关系。
案例:
甲在未征求乙同意,亦无乙在场的情况下,立下授权书:授权乙在甲度假期间全权代理其处置甲的房屋买卖事项。
1. 如果甲得知该授权后,不理会该授权。不构成违约。不构成侵权。
2. 如果甲得知授权后,先代理处理了该事务,中途又无故停止。不构成违约,也不构成侵权。但是如果甲的授权书,包含有委托的意思,则甲的接受表明了委托合同的成立,中途无故放弃可能构成对委托合同的违约。
未尽问题: 甲的授权书中是否有委托的意思表示?如何判断?
3. 我们假定甲的授权书中并不包含委托的意思。乙在处理甲的房屋买卖事件中,将房屋以及其不合理的价格卖出。 此时,乙不构成违约,乙的行为是否构成侵权呢?
6. 更为复杂的问题,如果代理权约定不明怎么办?