挪用公款注册私营公司当何处置

挪用公款注册私营公司当何处置

某国有公司经理夏雨利用职务之便挪用公款20万元，以私人名义注册成立了“东雨公司”。案发后，夏被依法判处缓刑。夏继续经营“东雨公司”。对挪用公款而注册的公司该如何处置？由谁来处置？我国现行法规未作明确规定。但有一点很明确，此类公司如果仍由犯罪分子去经营，势必造成犯罪分子事实上仍然能够取得不正当利益。这样，就会在一定程度上纵容犯罪，不利于打击犯罪，也不符合我国的立法宗旨。

众所周知，挪用公款罪的主体是国家工作人员，其侵犯的客体是公款的所有权。挪用公款进行营利活动所获利益均属非法所得，应予没收。如前所述，挪用公款注册的私营公司，注册之初就具有虚假和欺骗行为。《中华人民共和国公司法》第206条规定：“违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正„„对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”根据以上规定，笔者认为“东雨公司”应被视为“采取其他欺诈手段隐瞒主要事实取得的公司登记”，其法人资格亦可看作是犯罪分子的一种非财物性的违法所得。因此，对“东雨公司”及类似公司应予撤销或返还被害人。若变更法人代表后可由被害人继续经营。此外，对类似事件的处置应由法院和工商行政部门联合作出。

赵志伟王康军

国家工作人员挪用主管的机关开办企业资金能否构成挪用公款罪

2011年04月01日 来源：刑事法理与案例评析 浏览次数：125 【字体：↑大 ↓小】 背景色：

主要案情

被告人谢某某，男，原系某市人民政府口岸办副主任，历任市农经委实体科科长、副主任等职。

D工厂系某市农经委开办的集体企业，设立时农经委和主要经营者（谢某某的同学）均未实际出资，企业主要靠贷款、借款和政策扶持开展经营活动，主要经营废旧金属收购、生产、加工，每年向开办单位市农经委交纳管理费。该厂先由时任农经委实体科科长的谢某某担任法人代表，其妻为会计。1998年市农经委会任命谢的姐夫蔡某为该企业法人代表，谢以农经委副主任的身份主管该企业。1999年谢调任人民政府口岸办副主任后，代表口岸办与农经委签订协议书，将D工厂整体（包括从业人员、资产及债权债务）移交给口岸办管理，仍由谢某某分管。2001年11月至2003年1月，谢某某代表D工厂与某国有企业（集团）两

次签署废旧钢铁合作经销合同，国有集团向该厂注入资金共计800万元，并派人监督资金使用情况。后谢某某个人决定，安排D工厂会计多次将厂经营资金800万元，用于谢某某妻子开办的建筑安装公司和房地产开发公司使用，进行营利活动，至2007年案发未能退还。期间以D工厂名义支付给该国有集团经营利润约400万元。

分歧意见

关于谢某某的行为如何定性，存在有三种分歧意见。

一种意见认为，谢某某的行为不构成犯罪。理由是：1.该类企业是当时的环境下造成的“红帽子”企业，名为集体，实为个体。开办单位农经委没有实际出资，是经营者个人筹集部分资金投入经营的，后该厂挂靠到口岸办只是徒有虚名，谢某某对企业的管理只是以个人身份出现，没有职务之便可以利用。2.本案所涉及到的D工厂和建筑安装公司、房地产公司均是类似的家族式企业，无非是成立时工商登记的企业性质不同，实质上均是个体企业，各企业之间的资金拆借均是家庭内部的资金调配，也是企业管理者的正常经营运作。3.既使D工厂是集体企业，也构不成挪用公款犯罪。D工厂把经营资金800万元投入到其他私人企业是企业决策者内部的经营行为，属于联合经营，是加工厂转投资并获取利益行为，并且实际上为加工厂获得了巨大利润用于支付与其联营的国有集团出资方，是公款使用权和受益权的正常体现。因此，谢某某作为国家机关工作人员，只是违反了不得经商办企业的规定，其行为不具有刑事惩罚性，不构成犯罪。

第二种意见认为，谢某某的行为构成滥用职权罪。理由是：谢某某是国家机关工作人员，利用其主管国家机关开办的实体企业的职权和身份影响，以挂靠在自己所在单位的集体企业的名义协调资金，不向企业开办单位的领导汇报，擅自越权做主把公款拆借给其他私营企业进行房地产开发使用，使巨额公款长时间处于风险状态，造成了恶劣的社会影响。谢某某在为D工厂争取经营资金方面利用了双重身份，即集体企业的主管者和政府机关工作人员的身份，从开始就注定了不是单纯的集体企业的联营行为，名义上是为企业经营筹集资金，实质上是利用职权和身份影响为妻子的私营公司转借资金，至于出资方是否违背国家规定不是本案讨论的范围。因此，谢某某的行为更符合以权谋私的滥用职权性质，应当以滥用职权罪定罪处罚。

第三种意见认为，谢某某的行为构成挪用公款罪。理由是：D工厂的企业性质应界定为集体企业，国有单位或其他单位按照合同约定把资金注入到金属加工厂后，从法律上其性质已变为该集体企业的公款。谢某某作为该企业的主管领导，利用其分管该企业的职务之便，个人决定将800万元公款挪用到其他单位使用，为个人谋取利益，该行为应认定为挪用公款犯罪。

评析意见

笔者同意第三种意见。具体理由如下：

第一，D工厂企业性质的界定为集体企业。

引起本案定性产生分岐的焦点就是对D工厂企业性质的界定。在司法实践中，对党政机关开办实体企业，由此引发的对企业性质的争议在前几年一度成为焦点难点，因在当时兴办实体企业情况十分复杂特殊，有挂靠的“红帽子”企业实为个体，也有国家参股的联营形式，也有财政出资的国有独资企业，还有只挂名成立公司实际均没有出资等情况。当时的政策非常宽松，单位出个证明即可挂牌成立公司，工商登记的企业性质绝大多数为集体企业。为此，在清理整顿该类企业后，国家工商行政管理总局对重新核定企业经济性质的问题作了专门答复，规定：原

登记为集体性质的企业，主办单位实际未出资，企业的法定代表人和主要经营者也未投入，而主要靠贷款、借款和政策扶持开展经营活动的，原核定的企业性质不变。

针对本案，首先，D工厂不是先有私人成立的个体公司，为了经营方便而挂靠到党政机关的“红帽子”企业，是农经委为响应号召成立的一个实体，农经委是工厂的开办和主办单位，早期是农经委进行管理，后期由口岸办进行管理，不能理解为口岸办是其主管单位，实际是根据领导分工，以谢某某为主代表口岸办对企业行使经营管理权。其次，D工厂成立时，主办单位农经委实际没有出资，谢某某作为法人也没有出资，主要经营者是谢某某的同学也没有资金投入。依据当时的环境，单位开个证明就可以注册成立公司，再拿着工商登记的营业执照以企业的名义就可以进行贷款、借款进行经营活动，政策扶持也给企业创造了极为优惠的条件，D工厂也正是依靠企业的名义借款、贷款、政策扶持这三方面来经营的，因此加工厂原核定的集体企业的经济性质没有改变。其三，企业成立后，主要靠贷款、借款经营，这说明也允许企业向个人筹集少量资金，它是企业内部经营运作的一种方式，也是企业的具体经营行为，不能改变企业的原有性质。从以上分析说明，D工厂应以原核定企业性质界定。

持第一种观点的人被工厂主要经营人员的关系所迷惑，认为谢某某是最初的法人，后来是其姐夫被认命为法人，其妻子是会计，其同学是聘任经理，似乎是典型的家族企业，忽视了该企业成立时上述相关的人员并没有实际出资，完全靠贷款、借款、政策扶持进行经营的客观事实。

第二，谢某某个人决定将800万元公款挪用到其他单位使用，谋取个人利益的行为，构成挪用公款罪。

谢某某代表D工厂与某国有企业（集团）两次签署废旧钢铁合作经销合同后，国有集团向该厂注入的资金800万元，从性质已变为该集体企业的公款。谢某某作为国家工作人员，利用其主管国家机关开办的实体企业的职务之便，个人决定将800万元公款挪用到妻子开办的建筑安装公司和房地产开发公司使用，谋取个人利益，其行为符合全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”，应认定为挪用公款归个人使用。根据被挪用单位是否获利或亏损不影响犯罪构成的通说，本案应当以挪用公款罪定性处罚。

第三，谢某某的行为不宜以滥用职权罪定罪处罚。

持第二种观点的人更多地考虑了谢某某的国家机关工作人员身份的影响，并看重了国有集团之所以能与非国有企业联营完全是谢某某本人身份形成的结果，忽视了国有集团把资金投放到集体企业后，其资金性质已变为集体企业的公款，并且对谢某某个人决定挪用公款到其他单位使用，个人谋取利益之客观行为未作出法律评价。因此，在现行刑法对国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的行为有明确规制的情况下，不宜以国家机关工作人员的渎职犯罪进行定罪处罚。

处理结果

该案经检察机关提起公诉后，一审法院以被告人谢某某犯挪用公款罪，判处其有期徒刑十年。被告人谢某某不服，以D工厂不是集体企业，自已的行为也不构成犯罪为由提出上诉，请求宣告其无罪。二审法院经公开开庭审理，认为上诉人的理由不成立，裁定驳回上诉，维持原判。

（作者单位：付 伟 曹文治 林泽生 河南省睢县人民检察院） 来源：《刑事法理与案例评析》2008年第4期（总第137期）