试析指导性案例的"指导性"

试析指导性案例的“指导性”

作者：蒋涤非

来源：《中国检察官·经典案例版》2014年第10期

2010年7月30日，最高人民检察院印发了《关于案例指导工作的规定》。同年12月31日，最高检先于最高人民法院公布了第一批指导性案例。截止2014年9月15日，最高检共计公布了五批19个案例。随着案例的陆续公布，如何评价、理解和适用上述案例，成为了一个亟待解决的问题。本文拟以检例第8号“杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案”为例，就指导性案例对司法实践所具有的“指导性”提出一些浅见，以期为读者提供一些思考素材。

一、指导性案例的定位

欲评价指导性案件，首先应明确指导性案例的定位，说白了就是为什么公布指导性案例。只有明确“为什么”，我们才能知道指导性案例是在什么样的立场下被公布，所谓“评价、理解、适用”指导性案例才具有目的性、针对性。

经查，目前尚无专门文献针对最高检发布的指导性案例进行评论，现能查询到的文献多专注于最高法发布的指导性案例。其中，在刑法领域内，最高人民法院公布的第4号案例“王志才故意杀人案”引发的死刑截量权讨论较有影响。[1]就案例指导制度本身，最高人民法院研究室主任胡云腾在答记者问时说：“实行案例指导制度的机关不仅是人民法院，而且还有人民检察院和公安机关，也就是说，今后的案例指导制度有三个系列，公安指导案例系列、检察指导案例系列和审判指导案例系列，分别指导公检法三机关的司法工作，这与其它国家的案例或判例一般仅指法院的判例有很大区别。”[2]从该讲话中可以看出，案例指导制度并不是公、检、法三机关中哪一部门的单独创举，而是整个司法改革中的一项顶层制度设计。因此，在前期专题文献不充足的情况下，我们不妨参照学者对最高法指导案例的评论来理解最高检印发的指导性案例。

目前，学界对于为什么公布指导性案例各有不同见解。2012年4月27日，多名学者会聚中国人民大学，举办了题为“聚焦最高人民法院第一批指导性案例”的沙龙，学者们就该问题做了不同的发言。有学者认为这是有中国特色判例制度建立的开始；有人认为这是法律解释的必然；有人认为是实现同案同判，司法统一的需要；还有人认为这是在立法框架内完成对法律的续造，等等。[3]本文认为，上述认识都言之有理，但从最高法及最高检公布的全部指导性案例[4]来看，上述认识可能并未切中指导性案例之所以公布的关键。从两高公布的全部50个案例来看，其中涉及刑事犯罪的案例在犯罪定性上都没有争议（量刑上可能存在不同认识，如前述“王志才故意杀人案”）。近年来引起社会广泛关注的“许霆案”、“梁丽案”、“孙伟铭案”、“时建锋诈骗案”等疑难案件均不在其中，更不存在如德、日刑法中“窃电算不算偷”这种经典争议案例。案件定性上的稀松平常、缺乏智识挑战导致部分学者认为现在公布的案例“四平八稳”、“缺乏创新、突破”。有人甚至提出：“选择指导案例是偏重稳妥还是注重创新？社会公众都认同、学界都肯定的那种裁判要点里反映的立场，我们把它确认为指导性案例，基本上比较安全

稳妥，但如果基于安全和稳妥，有的时候已经成为社会的共识、学界的共识和法院内部司法裁判的基本立场，还有必要通过案例指导制度加以确立吗？”[5]

学者本身就是以挑战权威、创新知识为已任的群体，站在他们的立场上理解上述认识，这些观点并无不妥。但站在指导性案例的角度上看，我们不禁要问：难道指导性案例仅仅是为了满足智识挑战而存在？指导性案例的受众仅仅是学者？

本文认为，之所以“两高”要公布指导性案例，其关键原因可能在于：法律、司法解释条文的文理解释需要。注意，这里明确了是出于文理解释的需要，而不是其他法律解释的需要。通俗的说，就是要让指导性案例变身为《新华字典》中字、词解释下的“例”，通过“例”的方式使受众更清楚、直观地理解法律、司法解释条文到底在“说”什么。理由如下：

第一，指导性案例的受众并非局限于专家学者、司法工作人员，而是社会全体成员。社会全体成员才是法律的最终受众。因此指导性案例的公布除了“实现司法统一”的宏大愿景外，更为现实的功用在于对社会全体成员进行法律知识的普及。法律知识的普及，首要的前提不在于立法条文目的探寻（目的解释），法律条文历史意蕴的讨论（历史解释），法律条文前后左右的关系分析（体系解释），法律规定背后价值判断立场的反省（论理解释），而在于法律条文字面意义的理解（字义解释）。法律条文的抽象规定，如果能通过典型案例的形式直接呈现出来，给受众最为直观的感受，相信这种条文解释效果远较于口号式的宣传、法教义学式的论理解读要好得多，也更能为社会公众所接受。形象地说，指导性案例主要解决的问题是：行为构成什么罪（如什么是“抢夺”，什么是“抢劫”），应该量什么刑；检察院在案件处理中可以做什么事；检法之间如果认识不同，会启动什么样的程序，有什么样的程序后果；等等。这也才能解释胡云腾主任所说“公检法三机关共同发布指导性案例”的制度设计初衷！如检例第一号“施某某等17人聚众斗殴案”说明在群体性事件引发的犯罪案件办理过程中，检察机关可以从促进社会矛盾化解的角度积极参与矛盾纠纷调处。检例第二号则重点说明检察机关如何启动抗诉程序，以及死刑抗诉的证据要求。这两个案例都以真实的事实说明了行为人的行为构成什么罪，检察机关在案件处理中可以做什么事、相应诉讼程序的启动方式以及诉讼进程中存在的障碍，是对《刑事诉讼法》以及《人民检察院刑事诉讼规则》相关条款的直接说明。很直观、很具体，老百姓一看就懂。从这个层面上说，之所以公布指导性案例，就是意图通过案例的形式将法律条文中的“法言法语”具体化，实现法律知识普及，推动全民法治素养提高，加快法治国建设进程。相反，将指导性案例定位于高端智识挑战素材，案例内容越复杂越专业越好，争议越广泛越好，会使得法律知识越来越脱离社会公众，成为精英知识，但这无疑是变相回到了“刑不可知，则威不可测”的封建时代。[6]上升一个层面说，我们甚至可以认为通过指导性案例的形式说明法律和司法解释的规定，这是司法工作改变工作作风，走出庙堂，贴近民生，回应社会广大民众要求司法公开呼吁的重要举措。从另一个角度上讲，我们还可以认为，公布指导性案例也是司法实践呼唤法学理论研究走出“高大上”的象牙塔，将注意力放到中国司法实践中寻求符合中国司法实际的课题，助力中国法治进程的重要标志。

第二，与东洋和西洋诸国不同，我国的指导性案例编纂工作并非判例法制度下的“造法”活动，而是法律创制完成之后（或司法解释生效之后）的“说明”活动。对此，胡云腾在答记者问

时明确说：“人民法院的指导性案例，……实际上起到了解释、明确、细化相关法律的作用。在此需要明确的是，指导性案例所具有的明确、具体和弥补法律条文原则、模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是释法的作用。”[7]换言之，我国指导性案例的现实基础是：先有条文，后有案例。这里所指的条文，不仅指刑事法律，还包括司法解释。如检例第八号就对应了两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条的规定。这种以“案例”来对应“条文”的工作方式决定了指导性案例本身只能是最具有典型性、代表性的案例，而非最有争议性的案例。因为只有最典型、最有代表性、最常识化（或者说最没有智识挑战性）的案例才能最贴切地解释、说明法律条文的基本含义，才能实现“案例”与“条文”的对应。如检例第九号“李泽强编造、故意传播虚假恐怖信息案”与检例第十一号“袁才彦编造虚假恐怖信息案”，两个案例相对比，老百姓一眼就能看出什么是“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，什么是“编造虚假恐怖信息罪”，两者之间有什么样的不同，量刑上有多大的差距。这就是通过指导性案例解释法律条文字面意义的价值所在。正是由于指导性案例以“案例”对应“条文”的特点，造成了案例选择上的困难。因为，案例选编者既要考虑案例本身的通俗易懂、“四平八稳”，还要力图确保所选编的案例能尽可能多地对应多个法条规定，实现“一”对“多”的效果。这一特点在最高检公布的19个案例里表现非常明显，几乎每一个案例都涉及多个法条或司法解释规定。而有部分学者在没有理解我国指导性案例编纂模式天然局限性的基础上，以西方诸国的判例制度来批评我国的指导性案例制度，认为正是因为我国现有司法解释太多、太滥，从而造成在指导性案例的选择、发挥作用上缺乏空间。如有学者说：“德国、日本基本上法院不会像我们这样发布抽象性司法解释，我们现在铺天盖地的规范性司法解释文件，事实上把很多问题已经搞掂了。在这种情况下，指导性案例发挥的实际空间相对较小。”[8]这种观点潜意识里还是认为中国的指导性案例应该像西洋国家的判例一样具有“造法”的功能，但该观点可能与指导性案例对法律条文、司法解释的“字面解释”功能并不符合。

综上，两高之所以公布指导性案例，其关键原因就在于对现有法律条文、司法解释进行具体化说明和解释。这些案例最大的功用就在于使社会公众、司法人员或者专家学者在最基础、最字面的意义上理解法律（包括司法解释）的条文意义，除此之外，可能别无更多的功用。正是在这种意义上，我们才能明白为什么现有的指导性案例都“四平八稳”，因为这是目的与形式相统一的必然要求！也正是在这种意义上，我们才能真正理解两高所发布的50个指导性案例，为什么是争议最少的案例，因为争议最少就意味着共识最多；共识越多，也才越容易实现国家统一司法的目标。

二、案例解读

指导性案例是对法律条文、司法解释的具体化说明，是用来“对应”现有法律条文规定的。从这个基本认识出发，我们会发现检例第八号“杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案”是非常典型的渎职案件。该例要旨部分讲明两点内容：一是渎职犯罪因果关系的认定。二是渎职犯罪同时受贿的处罚原则。后一方面的内容主要对应两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条的规定，本文对此不做分析。下文将重点解读前一方面的内容，即检例第八号是如何具体说明渎职罪因果关系认定的。

在刑法学的研究历史上，渎职罪因果关系的认定一直是一个历久而弥新的话题。就因果关系的认定，大陆法系刑法理论陆续发展出了条件说、原因说、相当因果关系说、客观归责论等学说；我国刑法学理论则存在必然因果关系说与偶然因果关系说。[9]上述学说，特点鲜明、各有千秋，以至于到目前为止，很难说上述某一学说已经成为实务界和理论界不可逾越和动摇的“通说”。

《圣经》里说“让凯撒的归凯撒，让上帝的归上帝”。借此说法，我们不妨说，让理论的归理论，让事实的归事实。从指导性案例仅是对法律条文的具体化说明这个角度来看，用复杂的理论来解读这个案例显然是不合适的。从“要旨”部分看，很显然最高检意图通过公布这个案例也仅仅是想告诉受众，什么是现实案例中典型的对危害结果具有“原因力”的渎职行为；而不是希望告诉受众，这个案例选用了何种理论作为定案依据。换言之，在看待这个案例时，解读者首先应暂时忘却因果关系学说，把自己放到一个普通人的认识水平上，仅专注于案例中反映出来的渎职行为与危害结果之间的客观事实，并且应当将杨某的渎职行为视为是“标准的渎职行为模型”。即，这就是刑法分则第九章所打击的“标准渎职行为”。

（一）类型化思维与标准渎职行为的事实要素

刑法是最精确的法学。[10]这种精确化表现为分析过程中的层级化、分析工具的构成要件要素化。对检例八的解读，同样少不了一种精确化的事实重构。其间类型化思维必不可少。类型化思维是为了应对纷繁复杂的案件事实，高度抽象概括案件事实的思维方法。如经类型化思维处理，“故意杀人”行为不论手段、动机、目的有何不同，其行为模型都将归结为一类，即：主观上具有非法剥夺他人生命的故意，客观上实施了可以致他人死亡的攻击行为。可以说，类型化思维方式的实质就是以简驭繁、化繁为简。在刑法理论中，构成要件、构成要件要素就是典型的类型化思维产物。每一个构成要件都可以被细化为若干类型化的构成要件要素。如主观构成要件包括故意和过失两种构成要件要素，故意又由认识因素和意志因素组成，意志因素又可细分为积极追求和放任；等等。可以说，在这种精细化的构成要件体系里，每一个构成要件要素都可以被看作是一个类型化的事实要素。使用类型化思维来解读检例八，抛开杨某的主观心态不论，不难发现检例八描述的“标准的对危害结果具有原因力的渎职行为”，其客观方面也可被分解为多个类型化的事实要素。

第一，时间要素。渎职行为中的时间要素主要指在渎职行为开始至危害结果发生期间，行为人的渎职行为一直持续，过程中没有时间中断。检例八中，被告人杨某自王某2007年9月8日无证经营舞王俱乐部开始，至2008年9月20日舞王俱乐部发生特大火灾致人死伤时止，其一直担任同乐派出所的所长，对王某违法经营舞王俱乐部一直没有进行查处，中间没有时间中断，时间要素齐备。

第二，职权要素。渎职行为中的职权要素主要是指行为人具有能够对违法或不法行为进行直接处置的职权。这里强调“直接处置”，是指能够决定对违法或不法行为进行处置，致违法或不法行为中止或结束。检例八中，杨某身为派出所所长，对王某无证经营舞王俱乐部，且消防

设施不达标等违法行为具有直接处置权，包括要求王某停业整顿，对王某进行行政处罚。直接处置权是杨某构成渎职犯罪的基础条件。

第三，结果要素。渎职行为中的结果要素主要是指危害结果必须是渎职犯罪行为人直接职权范围内的不法行为所致。检例八中，王某无证经营舞王俱乐部，且在经营过程中消防不达标存在消防隐患，王某的行为是典型的违法经营行为，之后又由于王某的违法经营行为造成了重大人员伤亡事故，虽然事故的主因源于王某的违法经营，但王某的违法经营行为属于杨某职权范围内的直接管辖事项，杨某当管不管，结果要素齐备，因此杨某应对王某违法经营行为所引发的伤亡事故承担渎职责任。

第四，行为人的履职要素。渎职犯罪中的行为人履职要素是指渎职行为人不按要求履行职权，即不按规定正确履行职务，表现为要么不作为，要么超越职权乱作为。检例八中，杨某在获知王某违法经营舞王俱乐部后，不仅没有对王某进行行政干预，反而以不作为的方式放纵王某的违法经营行为，如没有督促责任区民警依法及时取缔舞王俱乐部，没有督促责任区民警跟踪落实舞王俱乐部的整改措施落实情况等，致舞王俱乐部的安全隐患没有得到及时排除。杨某履职不到位，履职要素齐备。

上述四个要素同时齐备，聚沙成塔，基本能够反映出一个典型的对危害结果具有“原因力”渎职行为的客观外貌。套用构成要件齐备（或构成要件该当性）的说法，我们不妨认为，四要素齐备，一行为也就从客观上完备了具有“原因力”渎职行为的客观条件。这就是检例八“标准的渎职行为模型”带来的信息。从中也可以看出，上述解读无关理论学说的选择，完全依据普通人的正常认识得出，这也是“四平八稳”案例的优势所在。

（二）要素不齐备的貌似行为

如果说指导性案例的作用仅止于“标准行为模型”的要素分析，那也许我们就低估了指导性案例的实际价值。

一花一世界，一叶一菩提。从哲学上说，事物是矛盾的统一体，既有正面价值，也有反面意义。那么，标准之中必然孕育着不标准。既然指导性案例的目的在于说明、解释法律条文的基本含义，那么在这种说明、解释的过程中必然还伴附着对不恰当含义的甄别、排除。因此，从检例八的解读中，必然还能帮助我们得出对貌似渎职行为的理解。

第一，时间上出现断裂的貌似行为。这表现为，行为人的渎职行为在时间上不连续，中间存在时间中断的情况，最典型的是“前后任”。“前后任”情况下，由于前任与后任之间存在任职时间上的断裂，因此各“任”之间的职权行为与危害结果之间的“原因力”已经混同，从常识上来看已无法区分。如最高人民法院之前公布的《中国刑事审判指导案例》第二百九十四号案例“龚晓玩忽职守案”就证明了时间因素在渎职犯罪认定中的重要性。该案的裁判法官认为：“由于被告人龚晓为蒋明凡出具的虚假体检结论的效力只有1年，如果蒋明凡驾驶的汽车在其换证的当年度由于其本人的原因而发生了交通事故，毫无疑问，该损害结果与被告人龚晓的玩忽职

守行为之间存在刑法上的因果关系，其应对损害结果负责。在龚晓出具虚假体检结论之后的年度审验中，蒋明凡能够通过审验，完全是由于他人体检失职行为所致，而非龚晓的失职行为所致，因为龚晓的体检行为在1年之后已经归于无效。在其后的年度审验中，相关人员如果认真履行了职责，则蒋明凡不可能通过审验，其当然也就不可能合法地从事驾驶工作，„8·20‟特大交通事故也可能就不会发生。……故此，龚晓的失职行为与交通事故之间不存在刑法上的因果关系。”[11]上述认识说明，时间是否连续是判断渎职犯罪是否成立的一个前提条件。因此，时间上存在断裂的渎职行为，不是真正的渎职行为。

第二，不具有直接处置权的貌似行为。众所周知，在行政官僚体系中，权力向上集中，而非向下分散。因此，在整个官僚体系中，下级向上级报告，上级决策下级执行是最为常见的工作模式。这种体系性的制度安排以及工作方式决定了，并不是每一个行政工作人员都能够对职权范围内的职务事项做出最终决定。换言之，以标准的渎职行为模型来看，那些不能对职权范围内职务事项做出最终处置决定的人员，或者说对自己职权范围内的职务事项只具有报告、执行领导决策义务的人员，由于“先天不足”，天然不能构成渎职犯罪。这种情况在现实中广泛存在。检例八中的“三和责任区民警”就是这样一个角色。在“三和责任区民警”与杨某的关系中，前者只有报告、执行领导决定的义务，后者才具有决定处置权。因此，在检例八中，“三和责任区民警”并不构成渎职犯罪。

第三，危害结果并非行为人职权管辖范围内的不法行为造成，或者说造成危害结果的行为是“处于他人责任范围之内”[12]的貌似行为。如交通警察的职权是疏导交通，如果交通警警察不疏导交通致大规模堵车、交通事故，造成人员伤亡，则交通警察的行为构成渎职；但是如果有人驾驶车辆故意在公共道路上冲撞他人造成财产损失、人员伤亡，即便交通警察怠于执行交通疏导义务，也不能认定交通警察构成渎职，因为他人的故意杀人行为并不属于交通警察职权管辖范围内的事项。再如有人故意炸毁矿山，造成人员伤亡，此情况下即便矿业管理部门人员存在监管不周的情况，也不能追究矿业管理部门相关人员的渎职责任，因为这已经超出了他的职责范围。对于这种因超出职责范围，行为人无需对损害结果承担刑事责任的认识，在刑法客观归责理论里有一个确切的名称，“第三人责任范围”规则。该规则认为，造成损害结果的构成要件行为是第三人所实施，而那个被讨论的风险制造行为（如怠于交通疏导、监管不周）只是一个帮助行为。帮助行为之所以被排除归责，因为它是一个过失或无过失的帮助行为。[13] 第四，行为人认真履职，仍不能阻止危害结果发生的貌似行为。如行政官员已经按要求对不法行为进行了查处，但行为人仍背地里继续不法行为（如警察不论如何敬业查缉本地的毒品犯罪，但地下毒品犯罪活动仍然猖獗），或由于不可预见的因素致危害结果发生。这种情况下，危害结果的发生原因在于不法行为人的行为，或者意志之外的偶然事件，故职务行为与危害结果之间不具有“原因力”，因果关系被切断。检例八中，如果杨某已经对王某的违法经营行为进行了行政处罚，但王某仍趁人不备，私下继续经营舞王俱乐部并导致火灾发生，则火灾发生的后果与杨某之间就不存在因果联系。根据前述原理，这仍可归因为“第三人责任范围”规则范畴，否定杨某的责任。

三、结语

从2010年指导性案例制度建立以来，两高陆续公布50个典型案例，诚意十足，可以说指导性案例制度确实是实现国家统一司法目标的重要步骤之一。因此，对指导性案例的研究，应该重点着眼于通过可行、可懂的解读，扩大社会公众以及司法机关、学界的统一认识，而非用深奥的理论加大、加巨三个群体之间的认识分歧。常识告诉我们，要想在文字表述方面建立一个最广泛的统一认识战线，不能不求诸于社会大众基于生活常识所建立的基本文字意义，这种基于生活常识所建立的基本文字意义实际上就是文字的字面含义。如普遍人看到“人”这个字所想到的绝对不是“外星人”。与此类似，本文对指导性案例的解读则源于“指导性案例必然是最贴切、最符合法律规定内容的标准案例”这一认识。如果这一认识成立，则完全可以说指导性案例所具有的“指导性”就来源于每一个“标准案例”对法律条文、司法解释的标准解释、说明；来源于对每一个“标准案例”进行反面解释后所得出的对“非标准案例”的认识。

注释：

[1]参见陈兴良：《死刑适用的司法控制——以首批刑事指导案例为视角》，载http：//blog.sina.com.cn/s/blog_48d55c830101jdaj.html，2014年9月14日访问。

[2]《最高人民法院研究室主任胡云腾谈人民法院案例指导制度的构建》，载http：//www.cnlawnn.com/jdal/html/？285.html（东方法律在线），2014年9月14日访问。

[3]参见《聚焦最高人民法院第一批指导性案例（上）》，载http：

//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=55459（中国民商法律网）；《聚焦最高人民法院第一批指导性案例（下）》，载http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=55460（中国民商法律网）；2014年9月14日访问。

[4]截止2014年9月15日，最高人民法院共计公布七批31个指导性案例，最高人民检察院共计公布五批19个指导性案例，公安部至今没有公布指导性案例。

[5]同[3]。

[6]毕竟，学者和司法工作者与普通老百姓相比，有自己的资源优势，他们若想研究案例，挑战自己的智商，根本不需要借助指导性案例这一手段，完全可以根据自己的兴趣在各种各类司法案例库中进行筛选。

[7]同[2]。

[8]同[3]。

[9]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第175—181页。

[10][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，译者序。

[11]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《中国刑事审判指导案例（6）贪污贿赂罪·渎职罪·军人违反职责罪》，法律出版社2012年版，第579页。

[12]同[10]，第271页。

[13]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主出版社2005年版，第432—433页。