事后不可罚行为初探
「作者简介」吉林大学法学院研究生邮编130012
「正文」
事后不可罚行为，即不可罚的事后行为，共罚的事后行为。我国刑法理论对其鲜有提及，更缺乏深入研究。笔者认为，对其性质与范围加以明析与界定，有助于我国刑法理论中罪数等理论的进一步完善，并对实践有一定的指导意义。
一、事后不可罚行为的概念
刑法一般理论认为，事后不可罚行为只存在于状态犯中，但亦有不同观点。第一种观点认为，在状态犯中，当犯罪完成后，继续保持违法状态，只要其违法状态已依据状态犯的构成要件做出评价，即使其本身似乎符合其他构成要件，也不构成犯罪，这叫事后不可罚行为①.第二种观点认为，行为人于犯罪行为完成后，为确保或利用前行为所得之不法利益，而又不另破坏新法益的行为，即事后不可罚行为。②第三种观点认为，在状态犯达到既遂后，不法状态仍继续存在，其持续不法状态的行为，不予单独处罚。③第四种观点则认为，所谓事后不可罚行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立的看符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性。但由于被综合评价在该状态犯中，故没有认定为成立其他犯罪④。
综上所述，笔者认为，第一、三种观点大致相同，但仔细推敲仍存在细微差别。前者可称为状态说，即把事后不可罚行为与状态犯的不法状态等同起来，忽视了事后不可罚行为的行为性；后者则注意到这一点，将其认定为维持不法状态的行为，显然更为可取。而第四种观点所认定事后不可罚行为的范围显然要大于第一、三两种观点，不仅包括单纯维持不法状态的行为如盗窃后的非法持有或窝赃行为，而且包含了之后的进一步利用行为如消费或销赃行为；惟第二种观点与前三种观点有很大差异，该观点将不可罚的范围大大扩展，认为事后不可罚行为中的“事”不仅限于状态犯，且该行为不可罚的根据并非因包括在先前犯罪行为的构成要件范围内，而是以为确保或利用前行为所得之不法利益且没有破坏新法益为标准。依此观点，不可罚之事后行为不仅包括以上所说的盗窃后窝赃、销赃行为，而且还包括杀人后为灭尸起见而为之遗弃尸体行为。但依此观点，若杀人之后以嫁祸为企图而遗弃尸体，则应各自独立论罪。
由于以上观点分歧，要弄清事后不可罚行为的概念，就有必要先解决以下问题：什么是状态犯？事后不可罚行为是否必须以状态犯的存在为前提？以下试就此加以论述。
关于状态犯的提法，刑法理论不无异议。否定说认为，状态犯并非一种犯罪状态，犯罪后的不法状态，行为终了，已无犯罪要素，将犯罪后的不法状态分类的“状态犯”是不确切的.⑤肯定说则认为，状态犯是与即时犯、继续犯相并列的一种犯罪形态，其由本罪行为与不法状态两部分构成。因有不法状态的存在而有别于即时犯，又因本罪行为与不法状态并非相伴始终而不同于继续犯。⑥笔者对此观点表示赞同。不法状态不同于犯罪结果，它是指犯罪行为完成后，其对犯罪客体的持续侵害状态如盗窃后的财物被非法占有状态；而犯罪结果则是犯罪客体受到侵害的现实的既定的表现，不具有可延续性如杀人后的死亡结果，故状态犯不同于结果犯。同时，这类犯罪又不能归入行为犯（包括继续犯和即时犯）中，因为在行为犯中，犯罪客体所受侵害因犯罪行为的停止而停止，没有后续的不法状态。所以状态犯因其
特征而理应在刑法理论中有一席之地。状态犯多以财产犯罪为主，这里的财产犯罪应从广义上理解。
由于事后不可罚行为与罪数形态理论有密切联系，对其性质及范围作恰当的设定，方不至于与牵连犯、吸收犯等纠缠不清，引起理论上的混乱。因此，事后不可罚行为中的“事”应理解为状态犯为宜。所谓事后不可罚行为，即在状态犯实行行为完成后，为维持或利用不法状态以确保犯罪利益得以实现的行为，虽在形式上符合某一犯罪构成，但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性，故不单独定罪处罚的行为。
二、事后不可罚行为的特征
事后不可罚行为的特征，可归纳为以下几点：
（一）、事后不可罚行为以状态犯的既遂为前提，这使其与牵连犯中的结果性从行为区分开来。如杀人后以逃避侦查而实施的遗弃、毁损尸体行为，按照前述第二种观点，亦应成立事后不可罚行为。但由于杀人罪并非状态犯，故只能认定为牵连犯的结果性从行为。另外，状态犯必须达到既遂状态，才可能有事后行为的存在，盗窃后的持有、处分赃物显然以前罪已既遂为前提。如果盗窃未遂或因数额很小不以犯罪论处，则事后不可罚行为就没有存在的余地。
（二）、形式上的构成要件符合性。事后不可罚行为如果与前罪单列开来，其完全具备某一犯罪构成。以财产犯罪后的处分赃物行为（如销赃）为例。行为人主观上明知是赃物，且故意实施客观上的销赃行为，似乎已符合销赃罪的构成要件。但由于前罪的存在决定了其仅具备形式上的符合性，这也是其不可罚的本质所在。
但有种观点认为，盗窃后的赃物行为之所以不可罚，是因为赃物罪是身份犯，即只有盗窃犯正犯之外的人才能构成本罪主体。易言之，该事后不可罚行为在形式上亦不符合赃物罪的要件。笔者对此不敢苟同，这种以身份犯来否定该事后不可罚行为的观点，实质上颠倒了事实上的因果关系。实际上应该是：由于该赃物行为属不可罚行为，因此对盗窃犯罪后的一系列赃物行为不作犯罪论处，在事实上就造成了只有对正犯以外的人才可独立定为赃物罪的表象。
（三）、不可罚性，这是其区别与其他事后行为的最显著的特征。由此引发以下两个问题：事后不可罚行为“不可罚”的根据是什么？事后不可罚行为的范围如何界定？笔者认为，其不可罚的本质就在于形式上的构成要件符合性，而实质上缺乏不实施该行为的可能性。具体理由有以下两点：第一，就状态犯而言，其不法状态往往是与前罪行为相伴而生的，是其自然后续。台湾有学者认为，“就今日交易之社会经济状态言，窃盗犯不直接使用赃物，而因出售赃物之目的以行窃者，殆为普通之现象，立法者就此一般事态，于规定窃盗罪之法定刑时，应已考虑及之。易言之，对于处分赃物行为所受之刑罚，应于规定窃盗罪之法定刑时已于考虑，故应认为后之处分赃物行为之可罚性，已包括于前行为之窃盗罪内适当。”⑦第二，依照期待可能性理论，在盗窃行为实行完毕后，虽然处分赃物行为又侵犯了司法机关追索赃物活动的正常进行这一新的客体，但基于人性的弱点，法律不可能期待其如实交出赃物以保证司法机关的正常活动，即没有期待可能性。
在判断事后可罚行为与不可罚行为之标准时，日本多数学者认为，该事后行为是否可罚应以其是否侵害新的法益或增加前行为之损害范围或程度为准，若仅是本罪所惹起的违法状态之单纯的延长或继续，则可认为已包含于本犯罪之中，否则，就不能不认定为另一可罚的行为。⑧如利用盗窃来的邮局储蓄存折，欺骗邮局职员，从而提出存款，因侵犯了新的法益，构成独立的犯罪。笔者以为，将这一标准拿到我国刑法中则显不尽妥当，以盗窃后的赃物行为为例，依照我国刑法分则的体例，销赃罪是列在妨害司法罪一节中，它侵犯的客体是司法机关追索犯罪的正常活动。如果按这一标准，因赃物行为侵犯了新的犯罪客体，故不成立事后不可罚行为，但这与通说相左。在笔者看来，应以对该事后行为是否有期待适法行为的可能性为标准。如前所述，法律不可能要求行为人把盗窃所得财物如实交出以配合司法机关的正常活动，正象法律不可能因犯罪嫌疑人、被告人不如实供述而追究其刑事责任一样。而且立法上也有此倾向。如盗窃信用卡并使用的情况，在学理上，第一种观点认为构成盗窃罪与诈骗罪的牵连犯，第二种观点认定为盗窃罪一罪，第三种观点认为构成诈骗罪。新刑法采纳了第二种观点，实际上就已经肯定了该使用行为为不可罚之事后行为。
三、事后不可罚行为与其他罪数形态
（一）事后不可罚行为与牵连犯
刑法通论认为，牵连犯即行为人实施某种犯罪（即本罪），而其方法行为或结果行为又触犯其他罪名（即它罪）的犯罪形态。⑨牵连犯的数行为有主、从之分，从行为包括手段性和结果性行为。事后不可罚行为是在本罪行为之后实施，故与牵连犯中的手段性行为较易区分，关键是其与结果性从行为易发生混淆，而对其二者加以区分有重要的意义。事后不可罚行为的完全依附性使其丧失了定罪量刑的意义，因而前行为仅构成单独的一罪；而牵连犯中的结果性从行为指行为人为维护或强化本罪行为的犯罪目的而实施其他犯罪。⑩它实际上构成了另一犯罪，因前后行为的牵连关系而从重处断。可见，该结果性行为虽无独立的定罪意义，却能影响量刑，这是事后不可罚行为所不及的。一般认为，盗窃枪支行为与之后的私藏枪支行为构成牵连犯。笔者则认为，私藏枪支行为并非结果性从行为，而是事后不可罚行为。首先，盗窃枪支罪属于状态犯，而后之私藏、持有行为是维持该不法状态所必须之行为。盗窃枪支行为实际上已包含了后之私藏、持有行为，如对其加以处罚，则有重复归罪之嫌。其次，由于该私藏、持有枪支行为于前盗窃行为之不可分性，法律对其没有期待可能性，这与结果性从行为与前罪行为仅有的牵连关系不同。
（二）事后不可罚行为与吸收犯
对于吸收犯，我国学术界对其存废尚有争议。鉴于吸收犯与牵连犯的错综复杂关系，理论界关于取消吸收犯的呼声日益高涨。笔者认为，因吸收犯与牵连犯是一种交叉关系，取消吸收犯势必会造成罪数形态理论中某一部分空白。依我国目前吸收犯理论，无论存废都有其不当之处，在此不作具体展开。笔者认为，只有重建我国吸收犯理论，才能使问题得以解决，而在此过程中，事后（前）不可罚行为会起到重要的作用。
要正确理解吸收犯，就必须搞清以下问题：吸收犯与吸收关系的关系。吸收关系包括刑的吸收、罪的吸收和行为的吸收，是吸收犯的上位概念。在罪数形态理论中，具有数罪特征（形式上或实质上）由于各种原因依一罪论处，都可以说是基于吸收关系，因此，吸收犯与吸收关系不能等同。而我国刑法通论往往将吸收犯中具有吸收关系的数个行为概括为以下几
种：（1）重行为吸收轻行为；（2）主行为吸收从行为；（3）实行行为吸收预备行为。这样，就将吸收犯的范围大大扩展，似有将吸收犯与吸收关系等同之势，这就不可避免地造成了吸收犯对牵连犯、连续犯“领地”的“侵犯”，致使三者界限模糊，难以区分。
回答了第一问题，接下来面临的问题是：吸收犯是刑的吸收、罪的吸收还是行为的吸收？这是将其与牵连犯、连续犯划清界限的关键。有观点认为，牵连犯属刑的吸收，因为其属处断的一罪，也称科刑上的一罪，对数个罪名分别宣判，只是在科刑时以重罪论处，并不发生罪间的吸收；而连续犯是基于同一概括故意，以连续数个犯罪行为触犯同一罪名的犯罪形态，它由于法律的明文规定而在对其评价（即定罪）时以一罪论，故属于罪的吸收。（11）笔者认为，这种观点有其合理之处，故予以采纳。并且认为，应将吸收犯限定在行为的吸收这一范围，将“重行为吸收轻行为”归入吸收犯中仍是以重罪（刑）吸收轻罪（刑）为基础，故应予以排除。仅保留主行为吸收从行为以及实行行为吸收预备行为两种情况。前者包括：（1）状态犯中的本罪行为与事后行为按行为的吸收关系归入吸收犯中；（2）共同犯罪中的情况，如教唆行为吸收帮助行为。后者也分为两种情况：（1）实行行为与预备行为属异质罪名，如侵入住宅行为与盗窃行为，可归为牵连犯中；（2）实行行为与预备行为属同质罪名，如杀人行为与为杀人而准备工具行为，由于后行为属事前不可罚行为。基于行为的吸收，从而归入吸收犯之范围，有人称之为同质当然吸收。（12）通过对吸收犯的重新界定，其范围就留下事前不可罚行为与事后不可罚行为以及在共犯中的某些特殊情况，这样，其与牵连犯、连续犯的界限就一目了然了。
吸收犯理论的重新设计与定位势必引起其地位的变更，将吸收犯定位于行为的吸收。那么，预备行为或从行为基于行为当然包括被实行行为或主行为综合评价。而失去了独立性，即论罪量刑的资格。因而该预备行为或从行为虽然形式上符合某一犯罪构成，但其完全被包含于另一犯罪构成中，吸收犯由此丧失了处断一罪的地位而归入实质的一罪之中。
四、事后不可罚行为在共犯中的认定
事后不可罚行为在单独犯罪中较易认定，而在共同犯罪中，由于共犯的特殊性、复杂性则较难认定，主要表现为以下几种情况：
（一）、行为人实施前罪行为后，教唆他人实施该事后行为。如盗窃犯在窃取财物之后，教唆他人代为销赃。他人在事前无共谋的情况下接受教唆，成立销赃罪毫无疑义。但正犯即盗窃犯是否构成销赃罪的教唆犯则不无疑议。第一种观点认为，依共犯从属性理论，被教唆者实施了被教唆之罪，教唆者理应成立该罪的教唆犯。在此例中，该盗窃犯亦应构成销赃罪的教唆犯，与先前的盗窃罪构成数罪，实行并罚。第二种观点就是将教唆赃物的行为看作是盗窃罪的事后不可罚行为，不以犯罪论处，仅成立盗窃罪；对被教唆人以销赃定罪。这种观点以共犯独立性为基础。笔者认为，判断该事后行为是否不可罚仍应以是否具有期待适法行为之可能性为准。日本的判例、通说认为应构成教唆犯，其理由与被告人教唆他人毁灭证据一样，“刑法将被告人本身从毁灭证据罪中除外。因为期待被告人不毁灭证据是过分的，但不能认为毁灭证据是权利行为，就使他人实施违法行为这一点，仍然应负责任。”（13）笔者认为，事后不可罚行为具有一身之专属性，只有前罪行为人亲自实施，其教唆行为因具有不作为之期待可能，已超出不可罚之范围，故应承担教唆犯的责任。
（二）、行为人实施前罪行为后，受他人教唆进而实施该事后行为，成立事后不可罚行为，
没有疑问。
而该教唆者应构成某一特定犯罪的教唆犯还是间接正犯，则需要研究。笔者认为，应成立教唆犯，因为该教唆者与正犯之间形成了共同的故意，且主观上仅是教唆他人产生犯罪意图，并非实行的故意，不应因该正犯的事后行为客观上不受处罚而将其视为他人犯罪之工具。
「参考文献」
①大冢仁、福田平著，顾肖荣译：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第193、194页。
②林山田著：《刑法通论》，三民书局1986年版，第347页。
③⑥⑩（12）吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第132、131、284、312页。
④张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第346页。
⑤马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第624页。
⑦⑧蔡墩铭著：《刑法判解研究》，五南图书出版公司，第167、161页。
⑨赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第239页。
（11）蔡墩铭主编：《刑法总论论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第691页。
（13）[日]西原春夫著：《刑法总论》，改定准备版（下卷），成文堂1995年版，第411—412页。转引自赵秉志主编：《刑法论丛》（第三卷），法律出版社1999年出版，第370页。