国有单位委派人员非法占有非公有财产也应定性为贪污
近年来，随着国有企业改革的不断深化发展，国有控股和参股的混合所有制企业在整个国民经济中的比重和地位逐步提高，采取此种混合所有制形式的企业也越来越多。对于混合所有制企业中的工作人员的职务犯罪应如何区分定性，是在司法实践中困扰司法工作人员的一个难点，这不仅涉及到检察院与公安局的管辖权问题，更是关系到能否更有力惩治此种经济犯罪，维护社会主义市场经济的持续稳定和健康发展。
刑法第二百七十一条第二款规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照该法第三百八十二、三百八十三条的规定定罪处罚。有人认为，上述规定只是一种提示性规定而非特别规定，因此，只有行为人的行为既符合上述规定又符合第三百八十二条第一款的规定时，才能定贪污罪。我认为这种观点值得商榷。刑法第二百七十一条第二款确实有提示性规定的性质，即“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员……有前款规定行为的”，显然是指国家工作人员利用职务上的便利，非法占有国有单位的财产的行为，这种行为完全符合第三百八十二条第一款规定的特征，当然应以贪污罪论处，因此其确属提示性的规定。但是，其中规定“国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的”，却不是提示性的规定，而是规定了与普通贪污罪不同的特别贪污罪，理由是：
一、普通贪污罪的犯罪对象必须是公共财物，而刑法第二百七十一条第二款规定的“非国有公司、企业及其他单位”并非限于国有单位以外的集体所有制单位。因而，其利用职务上的便利，非法占有的“本单位财物”，也不可能都属于公共财物。也就是说，国家工作人员被派往任何单位从事公务，该单位的财物都可成为其贪污的对象。在混合所有制公司、企业中的人员，只要其身份系被国有单位委派到该混合所有制的公司、企业中的工作人员，其利用职务便利非法占有“本单位的财物”，包括非公共财物，都应认定为贪污。
二、刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，非法占有本单位非公共财物以贪污罪论处，不仅仅因为其非法占有了单位财物，更重要的是，本质上其是代表国有单位去从事公务的，其非法占有单位的财产，严重破坏了国家工作人员职务行为的廉洁性。因此，其立法价值在于体现“从严治吏”的政策思想，彻底贯彻国家惩治国家工作人员的职务腐败行为的方针。
三、从刑法的立法角度看，刑法所规定的“依照本法第××条的规定定罪处罚”并非指完全符合第××条规定的构成要件，才能按照该条定罪处罚。例如第二百六十九条规定“犯盗窃、诈骗、抢劫罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁”，“依照本法第二百六十三条抢劫罪定罪处罚”。上述规定并不完全符合第二百六十三条抢劫罪的要件，否则在刑法上也没有必要专门作出上述特别的规定，这就是普通的抢劫罪与特殊的抢劫罪的区别。同理，贪污罪也是如此，有普通与特别之分。
基于以上分析，我认为，贪污罪有普通与特别之分，刑法第二百七十一条第二款的规定，就是一种特别的贪污罪。据此，在混合所有制企业中职务犯罪的定性，应主要视行为人的主体身份而定，国有控股的混合所有制企业中的财产当然不完全等同于“公共财产”，但不论其所占有的财产是否属公共财产，只要其主体身份符合国家工作人员的身份，就应该定性为贪污罪。（山东省海阳市检察院 韩志成）
来源：检察日报
【2007-4-20 14:53:42】