尊重与保障:刑法如何介入行政法领域

　　作者简介]曾粤兴，昆明理工大学法学院暨云南省地方立法研究院教授、博士生导师，法学博士。

　　①《立法法》第83—94条对规范性文件的备案审查问题作了规定，从这些条文的内容判断，规范性文件包括法律、行政法规、地方法规、国务院各部委规章和地方政府规章；其他规范性文件主要是指有约束力的非立法性文件。由于非司法解释性文件具有事实上的约束力，因此，本文将其归入其他规范性文件。需要说明的是，这类文件可能本身需要加以规范。

　　②参见[美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第2—4页；[美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第1—2页。部门法专论

　　摘要：《刑法》作为后盾法，应当尊重行政法律、法规和行政规范性文件，特别是国务院的规范性文件，否则将会在犯罪行为形式上指鹿为马，不适当地扩张法网。刑法与行政法都由全国人民代表大会或其常务委员会制定，因此“生而平等”，地位没有或者说不应有高下之分。制裁滥用刑法的行为，恰恰能够为充分发挥行政法的作用创造良好的条件。

　　关键词：刑法滥用行政法地沟油犯罪食品安全

　　中图分类号：DF611文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）06-0059-07

　　引言

　　刑法如何介入行政法领域，涉及如何处理刑法与行政法的关系问题。这个问题十分重要，因为现实的法律实践已经出现刑法越来越多地越界侵入行政法领域的现象。如果不高度重视并妥当解决好两类基本法律制度的关系问题，行政法应有的规范作用会越来越被淡化，而刑法不应有的规范作用会被越来越多地强加于自身，其后果是社会管理的重担将越来越多地被寄希望于刑法，公民的人权、法人的权益必将受到越来越多的严重限制甚至侵犯。这绝非危言耸听，而是被恢复法制以来的社会实践反复证明的结论。当然，正确认识这两类基本法律的关系问题，首先涉及其概念界定问题。这里的刑法，没有加书名号，当然意味着最广义，不仅包括刑法典、单行刑法、刑法修正案、刑法立法解释等法律，也包括刑事司法解释、刑事审判工作会议纪要、公安、司法机关解决刑事问题的各种通知、意见等“其他规范性文件”。①借用行为法学派的观点，不仅指静态的刑法或所谓“死的刑法”，而且包括动态的刑法或者所谓“活的刑法”，即刑法实践。②这里谈的行政法更加复杂。理论上说，它首先应当包括行政法典，遗憾的是我国大陆没有这样的法典；其次应当包括规范行政行为的《行政程序法》，然而，同样遗憾的是它也尚未出台。这两个重要法律的缺失，更使本文探讨的问题复杂化。不过，我国不缺作为一般部门法律的行政法，如《道路交通安全法》、《海关法》、《禁毒法》、《教育法》、《铁路法》、《邮政管理法》、《食品安全法》、《森林法》、《湿地保护法》、《城市房地产管理法》及各种税法等等，只不过其中有的法律涉及民商事交易，常常被归入民法；有的涉及环境保护，故被归入环境保护法范畴；有的因所调节的法律关系包含经济管理内容而被归入经济法。反过来说，这里的行政法，包括一切法律中涉及行政管理的内容，也包括行政法律实践。之所以作这样宽泛的界定，是因为问题存在于如此宽泛的领域。不过这样一来，就不是万字以内文章能够说清楚的事情，因此，本文以打击“地沟油”犯罪的实践为例展开分析。

　　一、“地沟油”应当由谁界定——刑法还是行政法

　　这似乎是一个很幼稚的问题，因为众所周知，“地沟油”属于安全管理范畴，当然应当由食品安全管理法即行政法界定。然而，与其说这是个幼稚的理论问题，不如说是个幼稚的实践问题。中国人吃了十几年的“地沟油”，却没有一部法律规范“地沟油”。 关于“地沟油”的概念和种类，最权威的规定是2010年7月国务院办公厅《关于加强地沟油整治和餐厨废弃物管理的意见》（国办发〔2010〕36号），这份规范性文件讲的地沟油是指用餐厨废弃物提炼的所谓食用油，也就是大众俗称的潲水油和反复使用后的废弃油。在社会实践中，广大公民理解的“地沟油”就是这两类废弃物。

　　2012年1月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下达了《关于依法严惩地沟油犯罪活动的通知》（以下简称《通知》）。这个通知在国务院的规范性文件界定的两类“地沟油”之外，把“各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料”列为“地沟油”，即第三类“地沟油”；把利用餐厨废弃物、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为统统界定为“地沟油犯罪”。要求对于利用“地沟油”生产“食用油”的，以及明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，以生产、销售有毒、有害食品罪论处。该《通知》大大突破了国务院的规范性文件，其正当性值得怀疑，其科学性存在问题。因为精细复杂的化学工业过程具有化腐朽为神奇的作用，既能变废为宝，也能化解原料毒性，当然也可能相反，将数种原本没有毒副作用的原料合成为有毒害性的产品。简单地以“原料有毒害性”推论其“生产出来的产品一定具有毒害性”是不符合食品化工的生产规律的。这种简单化的认识，与“法官的儿子永远是法官，贼的儿子永远是贼”的认识具有实质上的共性。

　　就“地沟油”案件而言，由于《通知》所界定的第三类地沟油的出现，不仅导致一些无辜人员被追究刑事责任，③而且一些食用油脂生产企业和公民面对行政机关的规定和食品学教材，④会感到无所适从甚至疑惑不解。因为在有关动物油脂的食品学教材中，“第三类地沟油”指向的原材料没有“各类肉及肉制品加工废弃物”一说，而是加工食用油脂的食品原料。

　　③实践中，已经出现办理过食品生产许可证的人员，从屠宰场购进经过检疫检验合格的猪肥膘、猪大肠加工、销售食用猪油被追究刑事责任的情况。其生产销售行为在2011年以前为食品主管部门所认可，但从2012年《通知》下发后突然被宣布为犯罪。参见常文林、曹红蕾：《工人笔记：丰瑞10年购32吨“地沟油”》，载《云南信息报》2013年3月26日第9版。 　　④例如车振明主编：《食品安全与检测》，中国轻工业出版社2013年出版。

　　⑤该标准第1条界定了适用范围：“本标准适用于以经兽医卫生检验认可的生猪、牛、羊的板油、肉膘、网膜或者附着于内脏器官的纯脂肪组织，单一或者多种混合炼制成的食用猪油、羊油、牛油。”笔者在办理“地沟油”刑事案件过程中，请教了几位著名的食品专家和油脂专家，得知：国家对于作为食用动物油的原料油没有制定任何标准，在《GB10146-2005食用动物油脂卫生标准》中，“经兽医卫生检验认可的猪、牛、羊的板油、肉膘、网膜或附着于内脏器官的纯脂肪组织”都可以加工原料油；国家质检总局关于食用动物油脂生产许可审查细则对食用动物油脂原料的规定是“符合卫生要求的动物体的板油、肥膘、内脏组织和含有脂肪的组织、器官”，⑤换言之，在油脂加工行业没有真正的“各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料”，业内人士俗称的“边角料”、“边角余料”、“边角废料”都是可以直接加工原料油的材料，不是什么“加工废弃物”或“非食品原料”，只要这些动物原料经过检疫检验合格，就可以加工成原料油即“毛油”。在生活中，《通知》所讲的第三类“地沟油”中，猪皮油、肥膘油、大肠油等，恰恰是广大群众长期食用的动物油脂；在广大南方地区，提炼食用油脂之后的猪皮、大肠被餐馆用来制作菜肴。如果说这些东西属于“地沟油”或其产品的话，就意味着许多地方的餐馆在生产销售有毒有害食品，而许多群众恰恰喜欢⑥食用有毒有害食品，这岂不荒唐！举一反三，《刑法修正案（八）》规定了危险驾驶罪，其中之一即飚车。在笔者参加的由全国人大常委会法工委刑法室与中国法学研究会共同组织的该修正案讨论过程中，有人主张，一个人也可以实施飙车行为——把超速行驶混同于飚车，之后，也有人在网媒上发表了相同观点。⑦假如司法机关采纳了这样的观点，那么，《道路交通安全法》中的“超速行使”将不复存在，危险驾驶罪的范围将扩大到情节严重的超速行驶行为。这固然有可能使市民深夜很难再受摩托车轰鸣声的干扰，但一定会有更多的驾驶人员锒铛入狱。

　　据权威人士说，两高一部在制定《通知》的过程中，多次征求了食品安全管理部门包括国务院食品安全管理办公室、食品药品监督管理局等部门的意见，得到了赞同意见才发布《通知》。⑧笔者相信这个过程是真实的，但对有关行政管理部门表态的内容、意思表达的程度和清晰度持怀疑态度。在立法实践中，征求有关部门意见的过程，被称为立法协调，这实际上是一个利益博弈的过程，也是一个妥协的过程。因为现代社会的立法，很大程度上是在争夺利益，利益集团之间的较量、利益集团与管理部门之间的争论、立法机关与行政机关之间的协商，都少不了博弈与妥协。除非是国家机关中处于强势地位的部门和在地方经济发展中处于支柱地位的企业，在征求意见过程中能够充分反映自己的意见和建议，甚至否决规范性文件起草部门的某些主张外，一般来说，被征求意见毕竟是被动的，在被动的前提下表达的意思与主动状态下表达的意思可能完全一样吗？各地群众纷纷质疑食品安全主管部门是否存在实质问题，其实，有关管理部门长期以来对食品安全监管不力，在一定程度上也反映出这些部门在行政执法过程中还不够强势，当然，也不排除“九龙治水”的体制格局所造成的职能界限模糊而导致各部门互相“谦让”的情形，以致削弱了行政执法的力度，但总的来说，立法协调往往是起草部门的主张基于主导地位，这也是各个部门纷纷争夺立法权而导致立法部门化、部门利益化的重要原因。比如说，立法起草部门要使用“团伙”、“行凶”、“为非作恶”、“称霸一方”等词汇，任何有经验的司法官员都知道这些词汇都不是严谨的法律术语，但被征求意见的部门能够反对吗？反对有效吗？答案不言而喻，因为最后颁布的法律使用的就是这些术语。所以，在刑法要打击的行为的概念界定上、行为表现方式上，征求意见不是真正的尊重，真正的尊重是司掌其权的行政机关说了算。

　　可喜的是，两高院于2013年4月28日通过了《关于办理食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，其第22条明确规定：“最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”这一规定显然可以解释为否定了《通知》中与该司法解释不一致的内容。问题是，该司法解释没有界定“地沟油”的概念和种类，因此一些司法官员认为《通知》关于“地沟油”的概念与种类的规定依然有效。对此，笔者持否定观点。《刑法》作为其他法律、法规实施的后盾法，应当尊重行政法律、法规和行政规范性文件，特别是国务院的规范性文件，其中用来指控犯罪的概念，更应与这些前置法律、法规、规范性文件保持一致而不能另搞一套，否则将会在犯罪行为形式上指鹿为马，不适当地扩张法网，置有关单位和个人于不利境地。这种现象早已被近三十年来的司法实践所证明。1987年国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》规定的投机倒把行为只有11种，但司法机关规定的却多达18种，不仅导致刑事法网不适当扩张，而且严重阻碍了市场经济发展。

　　⑥这里使用“喜欢”一词而不是“不得已”，绝非笔者信口开河。在滇东南的文山州、红河州，百姓喜欢用大肠油炸糯米肠，追求的是这种食品的“臭香味”，这和长江中下游百姓喜食臭豆腐的习惯一样，已经成为食品文化现象。

　　⑦作为内部观点，笔者不便直陈主张者，相信读者能够理解。作为公开主张，可参见邓明友：《危险驾驶罪的理解与运用》，资料来源于110网：http：//lawyer.110.com/159488/article/show/type/1/aid/215067/，最后访问时间：2013年7月14日。

　　⑧陈国庆等：《〈关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知〉理解与适用》，载《人民检察》2012年第10期，第34页。前文已经说明，《通知》对于第三类“地沟油”的界定，既属于越权解释，又不符合科学常识，应当予以否定。前文已经说明，在食品科学原理上，能够作为食用油使用的油脂，在目前的科学技术条件下，意味着是无毒无害食品，反之，有毒有害的东西不能成为食品。司法解释没有界定“地沟油”的概念和种类，应当理解为最高司法机关的慎重和对于行政法律、法规的尊重。 　　二、刑法与行政法的地位关系

　　一直以来，执政者习惯于以党代政或党政不分，用政策治国，行政法典和行政程序法典的制定一直受到忽视，一旦社会治安恶化，便动用刑法制裁，疏于用行政法规范和预防，因此，新中国成立之初便有《惩治反革命条例》。恢复法制后，立法机关率先制定了《刑法》和《刑事诉讼法》，却至今没有制定《行政法》或《行政程序法》。每每遇到社会管理难题，便寄厚望于刑法，于是，《刑法》修订之频繁世所罕见，自1981年以来，25部单行刑法，8个刑法修正案，9个刑事立法解释，一次《刑法》大修，平均每8个月制定一部刑法。于是，在一些官员头脑中，《刑法》具有无上的地位，治国的最高手段莫过于动用刑法，这实际上降低了《刑法》应有的地位，将本应处于炮位、车位的刑法放在卒子的位置，充当前锋使用。小卒过河固然可能当车使用，但危险也不言而喻。这不是说刑法被充当了前锋就会死亡，而是说频频使用刑法，其威慑力就会降低，实际效果会受到抑制，应有的地位就会降低。因此，有必要深入认识刑法与行政法的地位关系。

　　刑法与行政法都由全国人民代表大会或其常务委员会制定，因此“生而平等”，没有或者说不应有地位高下之分。即使没有《行政法》或者《行政程序法》，也丝毫不能认为刑法之地位高于行政法。法律部门不同，仅仅意味着其职能、作用不同。我们习惯于说“法网”，古语云“天网恢恢疏而不漏”，都可以理解为人们把社会管理规范比喻为“网”，在“法网”之外，须有伦理道德之网覆盖社会。道德是个人（包括法人）在社会伦理方面的自觉实践，当个人丧失这种自觉时，社会管理者需要依次编织和动用民事法网、行政法网、刑事法网来管理社会，民事法网罩不住的行为，需要用行政法网罩住，若行政法网也罩不住，才能用刑事法网将危害社会者隔离于社会之外，甚至消除于社会。⑨

　　⑨代表性的认识即“以其他较为轻微的制裁手段还不足以抑制某社会损害行为时，才能发动刑罚”。参见林钰雄：《新刑法总论》，元照出版有限公司2006年版，第11页。

　　⑩这在刑法理论上已经成为通说，当无争议。参见高铭暄、马克昌主编、赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第44—47页。关于社会危害性量变与质变的关系的具体阐述，参见曾粤兴、王志祥：《犯罪概念及其特征的结构分析》，载《法学论坛》2003年第6期。

　　张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第87页。

　　在行政犯的立法模式中，通常采用空白罪状，行为的概念以及表现形式，不是由《刑法》界定，而是由行政法界定，因此才被称为“行政犯”。比如走私的概念与行为方式，是由《海关法》界定的。以食品安全行为为例，古代的老字号之所以能够成为代代相传的著名商家，在于其良心驱使下的道德自觉，但任何阶级社会制度下的道德楷模永远是少数，因此，需要包括执政阶层认可的习惯法在内的民事法律、法规规范食品安全，引导公平交易。当商品经济发展到规模化、集约化程度时，还需要从食品经营资格、卫生安全、生产标准、运输过程、包装规范、销售凭证等方面加以规范，于是，食品安全领域的行政法应运而生。民以食为天，消费者永远存在，利润和成本的矛盾永远存在。在矛盾的运动过程中，利润的高低会影响经营者的良知和行为选择，于是，见利忘义在所难免，违法犯罪也在所难免，轻者，可以动用行政法律法规制裁；重者，需动用刑法加以惩治。行政违法与刑事犯罪本质上都是具有社会危害性的行为，区别仅仅在于危害程度不同而已，广义上都可称违法行为，因此，违法行为的概念与表现方式没有质的区别，只有量的不同，只不过这种量上的区别，被认为是量变引起质变，从一般违法上升为严重违法即犯罪而已。⑩即使避谈“社会危害性”而主张“法益侵害说”的学者，也主张“并不是一切侵犯法益的行为都应当受到刑法的处罚，只有当法益受到严重侵犯时，或者说只有当其他措施不足以保护法益、值得用刑法来保护时，才可能发动刑法”。正是基于这一原理，刑法上关于犯罪的概念，必须以行政法为基础，与行政法上的违法行为保持一致；也正是基于这一原理，社会管理者应当善于应用民事法律、法规、行政法律、法规管理社会，各司其职，各负其责，行政立法者、执法者有权为刑事司法者设置前置概念但无权干预其司法过程，刑事司法者无权代行政立法者和执法者设置犯罪的前置概念但有权在行政法基础上执掌刑法。因此，高明的执政者应当尽可能制定比较完善的行政法体系，把依法行政作为法治建设的中心环节，切忌用刑法取代行政法或将刑法当作社会管理的马前卒使用。

　　三、必要与谦抑——刑法介入行政法领域的限度

　　刑法介入行政法领域，实质上是国家以强度更大的暴力形式干预社会生活，因此必须以必要为限度，否则容易损伤应有的社会秩序，侵犯公民和法人的权益。林山田先生指出：“必要性原则乃谓刑法的处罚规定必须是为了达成刑法目的而造成最小侵害的必要手段。倘若为了达成刑法目的，而存有两个以上符合适当性原则的法律手段者，则应选择采行对于行为人的权益侵害最小的手段。”以上访为例，“上访”是社会俗语，其法律用语为“信访”，这是执政者基于人民主权理论设计的救济制度，也是社会主义国家公民宪法上的权利，既然是宪法上的权利，当然可以解释为公民的基本权利。对于公民的基本权利的行使方式、方法，国家应当抱以最大的宽容，然而，实践中，这一权利已经被异化，超过五人的上访被视为集体上访，在许多地区被视为妨害社会秩序的行为；倘若上访者打出布标、横幅，还可能被论以聚众冲击国家机关罪或者非法集会、游行、示威罪。还有与上访联系最为密切的强制拆迁、强制铲除农作物。强拆与强铲，原本就已侵害公民权益，倘若公民胆敢阻拦，也很可能被追究刑事责任。这样的报道屡见报端，类似的情形更不鲜见。此类情形中，刑法的干预往往只会激发更大的社会矛盾，导致群众产生对政府的敌视和仇恨。显然，在类似行政执法过程中，刑法的介入就是超限度的。因为在“群体性事件”中，没有采用激烈对抗方式反映利益诉求的群体行为，属于“人民内部矛盾”，可采用非激烈对抗的方式或适用行政法解决问题。相反的例证是，2008年7月19日，云南省孟连县发生国有橡胶公司与胶农争利而产生矛盾冲突，警察赶来开枪镇压胶农打死2人的事件。闻讯赶到现场的省领导在了解事件产生的原因后，坚决阻止和纠正了当地政府官员试图进一步动用刑法追究“闹事”胶农的错误想法，安抚被害人家属，追究有关领导和开枪警察渎职侵权的行政责任和刑事责任，妥当解决了橡胶种植的利益分配矛盾，之后又积极采取有力措施对各级干部宣讲党和政府的群众路线、群众观点，促使各地纠正了类似与民争利的做法，恢复了群众对政府的信任与支持，从而成为处置群体性事件的典范。 　　林山田：《刑法通论》（上册），元照出版有限公司2008年版，第94页。

　　详细理由，参见曾粤兴、于涛：《群体性事件的刑法伦理分析——以构建和谐西部为视角》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2010年第3期。

　　参见《云南孟连村民围攻警察事件：一意孤行用警力》，原载《中国青年报》2008年9月17日，转载于网易新闻网：http：//news.163.com/08/0917/08/4M1F6OK100011SM9.html，最后访问时间：2013年9月10日；徐元锋：《从“孟连事件”到“孟连经验”》，载《人民日报》2011年10月24日第3版。

　　又称“刑法内容适正原则”。参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第56页。

　　前引，第94—95页。

　　黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第32页。

　　参见陈兴良：《刑法的价值构造》，中国政法大学出版社1998年版，第353页。

　　通俗地说，就是在有可能涉及公共安全、公共利益的场所安装摄像头，便于治安监控。掌握“必要的限度”，实质上是要求执政者对动用刑法应当有谦抑的政治伦理。政治伦理是执政者处理政府与社会管理对象的关系所应当遵守的伦理规范。在现代社会管理活动中，以人为本是最基本的政治伦理，由此出发，到刑事领域，就延伸出罪刑法定、刑法平等适用和罪责刑相适应的基本政治伦理，进一步延伸，还有慎刑原则、人道原则、适当性原则、必要性原则、相当性原则等。刑法应当具有谦抑的品格，来自于以人为本的基本伦理，尊重人、尊重人性、尊重人的基本权利，才可能有刑法的谦虚与抑制，否则执政者容易产生滥用刑法的冲动，随意使刑法伸出暴力的双手管不该由刑法管辖的事项。谦抑，是日本刑法学者创造的词汇，是指“只有在具有不得不使用刑罚进行处罚的法益侵害或者威胁的时候，才可以将该行为作为犯罪，动用刑罚手段进行制裁”。关于“谦抑”，有的学者过于强调其延伸含义“经济性”，常被青年学子奉为经典，这难免以偏概全了。因为要想达成“不必要”动用刑法的秩序状态，就需要充分发挥伦理道德、民事法律、行政法律、法规规范社会生活，有效预防犯罪的功效，这在宏观上就需要政府消耗巨大的成本；从微观上说，仅仅一项社会技术防范制度的建立和实施，就需要政府财政和社会各方支付高昂的安装和维护成本，而动用刑法追究特定人员的刑事责任的支出，显然远远低于上述管理成本的消耗。所以，所谓的“经济性”，不过是谦抑性延伸的理论说明，不足以阐释不用或者少用刑法的必要性。实际上，“谦抑性”不过是对“必要性”的更深层次的解读，与刑法作为社会管理“最后的手段”所具有的“后盾性”属性相一致。

　　必要与谦抑，主要是从立法环节制约执政者发动刑法（刑罚）的冲动。不过，近年来社会治安状况持续恶化，一些地方的执政者假借“社会管理创新”之名滥用刑法，比如，昆明市政法主管部门曾经于2011年试图发动公检法三家共同制定“规范性文件”，以其他危险方法危害公共安全罪来制裁随意堆放、处置医用垃圾行为；对于偷捕湖泊中鱼类的行为，感觉难以用非法捕捞水产品罪追究刑事责任，便试图用盗窃罪论处。再如，前述《通知》鉴于“地沟油”案件难于获得鉴定意见或能够支持起诉的检验报告，干脆规定只要使用了三类“地沟油”原料生产、销售食用油，就推定实施了生产销售有毒有害食品的行为并造成了有毒有害的结果。试想，医疗单位及其工作人员以救死扶伤为己任，可能有“以其他危险方法危害公共安全”的故意吗？退一步说，在国家缺乏严格管理制度的前提下，要求医疗机构及其工作人员有防止医用垃圾危害公共安全的注意义务，有正当依据吗？江海湖泊中的鱼类以及其他水产品属于水产品资源，属于公众甚至人类共同拥有的资源，而不是民法上所有权确定的财产，偷捕资源的行为侵害的法益绝非公民或者法人的财产所有权，何以能够定盗窃罪？“推定”本身属于举证不力情况下不得已的证明方法，除了我国和少数国家在毒品犯罪的主观明知认定上允许有条件的推定外，仅见1970年日本的《公害犯罪法》规定了刑法上因果关系的推定，贸然推定客观方法的危害行为及其危害结果，将可能伤及多少无辜？因此，在刑法适用环节强调动用刑法的必要性和谦抑性，具有重大的现实意义。当然，必要与谦抑二者本身是一对矛盾的范畴。何以“必要”，如果结合四百多个罪名分析，可以说难以穷尽其含义，但从刑法“最后手段性”这一属性可以总结出一个基本的判断原则，即：在制度层面上，行政制裁无力处置的行为才能动用刑法并且必须符合罪刑法定基本原则；反之，行政法律法规足以解决的问题，刑法应当保持谦抑的品格。妥当解决好这一对矛盾，刑法的发动才有合理性。笔者曾提出判断该合理性的四个标准，即：行为具有严重的社会危害性；刑法具有不可避免性；刑罚具有可操作性；刑罚具有（解决问题的）有效性。本文进一步的思考是，对于这些滥用刑法的行为，是否有必要动用刑法加以制裁？公权力在手，为了短暂的维稳需求便滥用刑法，难道不能考虑以滥用职权罪追究其刑事责任吗？

　　余论

　　尽管行政法规与刑罚处罚的方式和暴力程度不同，但其目的具有共同性，即制裁不法。这种目的的共同性决定了其一致性——行政制裁是处罚不法行为的基础和前置手段，刑法制裁是处罚不法行为的后盾和最后手段，因此，犯罪的认定应当以行政法为前提依据，特别是对于行政法而言，其立法模式决定了刑法对于行政法的处置，采用的是空白罪状的表述方式，并且立法上对于犯罪的认定，范围必须小于行政制裁的范围，比如卖淫、嫖娼、吸毒、闯红灯、超载等在行政法上都是违法行为，但刑法没有也不宜将其纳入犯罪范畴。包括“地沟油”犯罪在内的食品安全犯罪，在立法模式上都属于行政犯，因此，其犯罪的认定应当以行政法律法规为依据。这种制约关系，更深刻地说，是罪刑法定原则的题中之意——既然食品安全犯罪的罪状采用的是空白罪状，那么，其认定就必须受制于行政法律法规。 　　需要说明的是，这些内容受到公检法三机关专家的质疑以及包括笔者在内的多名法律顾问的反对而未能通过。

　　参见曾粤兴、张勇：《刑罚权发动的合理性——人大代表增设拖欠工资罪议案的思考》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2005年第4期，第81—82页。

　　广义，包含违法性审查。 该由行政法管理的事项，让行政法去管，不越俎代庖，慎用刑法，就是对行政法的尊重。该与不该，需要进行行政立法和行政执法正当性的考量。一般来说，行政法律、法规的制定，其程序的严格要求、立法者素质的大幅提高和民主立法的模式，决定了法律法规总体上具有善法的属性，相反，政府规章的制定程序、各地制定的各种形式的“其他规范性文件”的制定程序往往缺乏严格的制约，因此，不时出现恶的内容。对于这些内容，一方面，需要建立违宪审查机制进行审查和否决，另一方面，需要考虑动用刑法进行制裁的可能与必要。恢复法制以来，依法办案已经逐渐演变、蜕化为依照司法解释办案，层出不穷的司法解释固然为法律的正确实施提供了大量可操作性的规范，但其中不乏其内容本身违法的解释，对此，理论界已经提出了不少批评，有效的解决之道就是违宪审查机制的建立和运行。对于善法的实施，刑法应当发挥其坚强后盾的作用；对于恶法的实施，刑法加以制裁，恰恰体现了对行政法的尊重和保障。因为，行政立法和执法中的异化现象，对于行政法体系的完善以及行政法权威的树立，具有极大的自我贬损作用；对于刑事司法过程中滥用刑法的行为，刑法不应放任不管，否则，法律的权威、法治的信仰都会遭到质疑。制裁滥用刑法的行为，恰恰能够为充分发挥行政法的作用创造良好的条件。

　　我们也应注意到，在以“地沟油”案件为代表的行政违法和刑事犯罪案件的处理上，食品安全监管行政机关确实存在着不作为或者作为不到位的情况，比如，至今没有颁布“地沟油”检测标准也没有制定食用动物油的原料油的生产标准，导致客观上存在鉴定难的现实；同时，《刑法》关于食品安全犯罪的规定滞后于监管的需要，导致各地司法机关处理“地沟油”刑事案件定性标准不统一。在这种情况下，把扭转食品安全失范状态的重任完全寄希望于刑法，既是极端的，也是盲目的。客观地说，以目前的科技水平和条件，尚不能断定“地沟油”经过检验合格，就一定能够认定对人体没有危险，其道理如同对转基因食品的安全性判断一样，但是无罪推定的刑事诉讼基本原则延伸出了疑罪从无原则。既然鉴定机构无力认定某种食品对人体有毒害性危险，那么，公诉机关就面临举证不力的现实，依照《刑事诉讼法》第195条的规定，法院就应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

　　需要说明的是，在“地沟油”刑事案件中，前两类“地沟油”含有能致癌的苯并芘、醛、酮、内酯、铅、砷、黄曲霉素和洗涤剂，酸败程度高，地下作坊的露天提炼，根本无法除去细菌和有害化学成分。这两类“地沟油”含铅量严重超标，是个不争的事实，而食用了含铅量超标的“地沟油”做成的食品，则会引起剧烈腹绞痛、贫血、中毒性肝病等症状。因此，现有技术可以检验出这两类“地沟油”含有的毒害成分，而第三类“地沟油”，如果原料来源、储存环节存在问题，其原料油也能检验出不符合食品安全标准的因素，但目前采用国内先进设备和技术生产出的成品油，往往符合现有国家标准。国家标准具有法的效力，既然检验符合国家标准，那么，以食品安全犯罪追究生产销售者的刑事责任就会造成逻辑上的悖论。理智的选择，应当是尽快完善食品安全监督管理的行政法律、法规和国家标准，才能既重视行政立法和行政执法对食品安全的保障作用，又适当发挥刑法对食品安全的保障作用，而不至于顾此失彼。

　　论文可参见强世功：《谁来解释宪法——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制》，载《中外法学》2003年第5期；何日升：《司法解释体制下的法官解释权》，载《湖南农业大学学报（社会科学版）》2007年第5期。著作可参见齐文远、周详：《刑法司法解释立法化问题研究》，中国人民公安大学出版社2010年版；赵秉志主编：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版。

　　参见《什么是地沟油·地沟油的危害有哪些？》，资料来源于中国食品科技网：http：//www.tech-food.com/news/2011-7-1/n0559233.htm，最后访问时间：2013年7月14日。