战国前的多元立法权及其由来

作者：徐进

法制与社会发展 1999年07期

　　法自君出，君王独揽国家立法权并非中华法系从来就有的特点。人们笔下的夏、商、周的“专制”君王并未攫得独占的立法权。君主一元立法权是在战国和战国后随着中央集权制的建立和君主专制的不断加强而确立的。战国前是一个多元立法权的时代。弄清这一点，有利于正确认识中国古代社会和中国古代法律文化的发展变化，更好地总结中国法制发展的规律。

　　战国前无疑已经有了立法权的事实。如果我们把制定法律规范和建立或改革重大制度都纳入立法的范畴，那么，为人们所熟知的一些重大历史事件告诉我们，春秋时期的立法权不仅就周天下而言是多元的，而且仅就诸侯国而言也是多元的。

　　宣公十五年，鲁“初税亩”。这“加赋”（注：顾栋高：《春秋大事表·邱甲田赋论》。）的新法显然不是来自天子之命。不管它是生于鲁君的意志还是鲁卿大夫的决定，都否定了周天下立法权的一元性。《左传》评“税亩”为“非礼”，是说它的内容违反了“谷出不过籍”（注：《左传·宣公十五年》。）的古制，而非制法活动本身违礼。这个评价向我们透露了这样的信息——鲁国自制新法无可非议。

　　襄公二十五牟，楚掩“量入修赋，赋车，籍马，赋车兵、徒卒、甲盾之数”。此“庀赋”之举既非受天子之命，亦非由楚君决定，而是令尹子木“使”司马掩为。这里既不存在天子在周天下的制法独占权，亦无楚君在楚国的改制独占权。然而，《左传》却因掩改制“既成，以授子木”而评之曰“礼也”（注：《左传·襄公二十五年》。）。此褒奖虽未直接肯定令尹子木行使改制决定权，但却也丝毫没有否定其行使此项权力的意思。（注：春秋时期发生的田制、赋税制度的改革不少，但没有哪一次是奉天子之命进行的，甚至也难以看出哪一次是直接来自诸侯国君的决定。除晋国的“作爰田”有假“称君命”（郭沫若《中国史稿》第一册第325页）， 即“以君命赏”（《左传·僖公十五年》）之嫌外，受褒贬者都是诸侯之臣。子产便因“作丘赋”而被“谤”为“虿尾”（《左传·昭公四年》）。）

　　昭公六年，“郑人铸刑书”。这是中国法制史上有重大历史意义的事件。它引起了当时人及后来许多学人的高度重视。然而，这样一项重大的法制事件，与郑君似并无多大关系。叔向批评的是子产，而非郑君。他批评子产不该打破“议事以制，不为刑辟”（注：《左传·昭公六年》。）的旧制，而未批评子产不受君命而为刑书。子产的答辩自称“侨不才”，“吾以救世”，看不出与郑君有什么瓜葛，也完全没有对不受君命而铸刑书认错的意思。批评和被批评的双方都没有把立法改制是否需要君命当成一个问题来讨论。也许有人会说这或许是因为铸刑书是把郑已有的法律公布出来，不是立新法，故双方才都未言及立法的权力问题。其实，问题并不在于法律是否来自于郑君，而在于当时的人是否有法律一定出自于君的要求。当你把郑刑书的内容假定为郑君所制旧法时，另一个问题便立刻使你难以置答，即郑君的立法权是否已经侵犯了周天子的立法独占权。发生在晋国的铸刑鼎进一步告诉我们，当时的人关心的是法的表现形式和内容，不是法由谁来制定。

　　昭公二十九年，晋“铸刑鼎”。铸鼎的活动由赵鞅、荀寅决定并实施，刑鼎的内容是“范宣子所为刑书”，均非出自晋君。孔子既反对“民在鼎”所造成的“失度”，又讨厌刑书的内容，称其为“晋国之乱制”（注：《左传·昭公二十九年》。），但他并未对范宣子立法和赵鞅等将范宣子所为的刑书在晋国实施的行为本身表示反对。这说明，孔子至少没有把由谁立法当成一个原则性问题来对待，也没有把立法视为只能由天子行使的权力。

　　定公九年，“郑驷歂杀邓析，而用其竹刑”。这竹刑为邓析所制，驷歂杀其人不废其刑书，说明臣所为的刑书也可施行于郑国。《左传》记述的“君子”认为邓析的竹刑“有可以加于国家者”，肯定邓祈之“道”（注：《左传·定公九年》。），反对驷歂杀邓析。这说明当时的“君子”也不认为臣制法有何不可。（注：《左传》杜预注云：“邓析”“欲改郑所铸旧制，不受君命而私造刑法”。依此注，驷歂杀邓析是因为邓析越权。这种解释没有根据，完全是依魏晋之制揣度春秋故事。《左传》原文没有透露任何因邓析“不受君命”，而杀之的信息，同时也没有透露驷歂奉君命而“用其竹刑”的信息。壮预可以说因邓析不受君命而杀之，“却不可以说因其不受君命而（驷歂）用其竹刑。《左传》以驷歂杀邓析为“不忠”，以为驷歂所为不利于“劝能”，而邓析则是有“能”者，不是犯有冒犯君王罪名的罪人。孔颖达认为驷歂杀邓析“不为作此书”，“盖别有当死之罪”（《春秋左传正义》）。此说更显合理。驷歂未受君命而用邓祈的竹刑，其本人没有受君命方可立国法的观念，又怎么会以建立在此观念基础的罪名而杀邓析呢？）。

　　有的同志认为，春秋是“无道”之世。春秋时期诸侯、大夫行使立法权的事例反映的是乱世的情形，不能说明春秋以前的立法权也是多元的。那么，事实究竟怎样，在春秋以前的“治世”，权力是否更集中些呢？沈家本先生在借鉴西方文化研究中国古代法制时已经给出了结论。他在考“周文王之法”时说：“文王以西伯而自立法，封建之世，其制如此。……今时美洲为合众国，而各邦之法各不相侔，颇与古代情形相似。”（注：沈家本《历代刑法考》第二册第182页。 ）对西周及其以前的制度的进一步研究，会使我们确信沈家本先生言之有据，并使我们的结论更加准确。

　　限于资料，我们已经无法全面了解夏、商、西周时期法律制度的详细情况，但仅就现有文献的有关记载来看，我们足以得出当时立法权为多元的结论，尽管这些文献多是由已无法摆脱战国后法律制度影响的人整理、编写而成的。

　　首先，在天子同朝臣的关系中并无“君令臣共”的绝对要求，臣也可以“令”，可以创设法度。例如：、帝太甲元年，伊尹作《伊训》、作《肆命》、作《徂后》。”（注：《史记·殷本纪》。）《史记集解》郑玄曰：“《肆命》者，陈政教所当为也。”《肆命》的内容当与《周书》中的《康诰》、《酒诰》等大致相当。这是臣立法，而非君立法。在伊尹心目中，《肆命》之法等完全不必一定出于商王，因为连政权都可由他代商王掌。“帝太甲既立三年”，由于“不明，暴虐”，“乱德”等，伊尹便“放之于桐宫”。伊尹可以决定天子的去留，可以自行“行政”，“以朝诸侯》”（注：《史记·殷本纪》。），哪里还有什么君王独占的权力？伊尹夺太甲之权而后又复予之，对此帝太甲不责伊尹，伊尹无自责，远近闻者也无异辞。不论放太甲的理由多么高尚，这件事本身都足以说明：在商代并非只有天子才享有制法权和重大国务的决策权。再如：“帝武丁即位”，“三年不言，政事决于冢宰”（注：《史记·殷本纪》。）。不论武丁为何不言，武丁不反对“政事决于冢宰”，冢宰又肯于“决”政事而不虑天子是否“言”，说明政事可以不决于天子。政事可决于冢宰，法度自可生于冢宰。又如周武王死，成王幼，周公不仅“摄行政当国”（注：《史记·鲁周公世家》。），而且作《康诰》、《唐诰》等（注：《左传·定公四年》。）。如果说周公的摄政还曾引起“管叔及其群弟”的“流言”（注：《尚书·金滕》。），那么，对周公作诰从未有人表示反对。后世人盛赞“先君周公制周礼”（注：《左传·文公十八年》。）进一步说明了这一点。周代的人们，从君王到臣民，都没有把包括建立法度在内的重大权力划入君土独占权的领地。

　　其次，在天子之国与诸侯之国的关系中，并非一切制度都由天子之国制定，诸侯有自己的制度。例如：周在武王继位前“改法度，制正朔”（注：《史记·周本纪》。）。此举显然并非受商王之命，但商王对此并未表示反对。同时，其它诸侯也不认为此举非法，相反，他们仍以周为有德而“向之”。并不是因为“八百诸侯”已与周结成了反殷的统一战线才不言周过，而是因为他们不以为周有过。无王命，西伯可以为诸侯“决平”，可以“伐犬戎”等。祖伊对此只是“惧”，并不认为违法。商纣仅以“天命”答祖伊之“告”（注：《史记·周本纪》。），对周也无越权与否的责难。征伐尚且无罪，自定法度当然无过。再如：鲁公伯禽受封于鲁，“变其俗，革其礼”；而太公封于齐，“简其君臣礼，从其俗为”。一个从其俗，“五月而报政周公”，一个变其俗，“三年而后报政周公”（注：《史记·鲁周公世家》。）。这最充分他说明鲁、齐各有其法，并非所有法度全由周天子颁布。又如：伯禽为镇压淮夷、徐戎的反叛，“率师伐、作《誓》”（注：《史记·鲁周公世家》。）。没有人指责伯禽无王命而颁《誓》这道军令。《尚书》收录《费誓》，说明伯禽之作誓及誓的内容为《尚书》成书的那个时代所接受，正象接受《汤誓》、《牧誓》一样。人们不反对伯禽颁军法，也正象春秋人不反对诸侯国作“韩之誓、’（注：《国语·晋语三》。）、赵简子之“誓”（注：《左传·哀心三年》。）一样。

　　上述历史事实清楚地告诉我们，战国前并未形成天子独占的立法权，也未将一国的立法权完全集中在国君手中。那个时代不仅没有天子或一国之君独占立法权的事实，而且也没有这种观念。孔子曾有“礼乐征伐自太子出”（注：《论语·季氏》，。）的提法。这实际是孔子有感于天下的变乱而生的“大一统的理想”（注：《郭沫若全集·历史编1》第94页。），而非周代实存的制度。他不仅没有按法“自天子出”的原则数范宣子制刑书的滔天大罪，而且他自己就有希望征伐自鲁君出，甚至自季氏出的实践。（注：《论语·宪问》载：“陈成子弑简公，孔子沐浴而朝，告于哀公曰：‘陈恒弑其君，请讨之。’公曰：‘告夫三子。’……之三子告，不可。”）孔子与其同时代的人们一样，没有形成法出于君的观念。当他们一再称道“皋陶之刑”（注：《左传·昭公十四年》。）、“周文王之法”（注：《左传·昭公七年》。）、周公之礼、齐“大公之法”（注：《国语·鲁语上》。）、晋文公“被庐之法”（注：《左传·昭公二十九年》。）楚文王“仆区之法’、（注：《左传·昭公七年》。）等时，实际上根本没有意识到什么天子的立法权问题，也无法想到这会与后世人所谓“从自君出”的信条相违背。

　　战国前的立法权为什么是多元的，我们这样一个一向以集权、专制闻名于世的古国为什么会有一段多元立法权的历史呢？不解决这个问题便不足以让那些习惯于用固定化了的集权、专制的眼光看待夏、商、周社会的人改变看法。同时，也只有解决了这个问题，才能使我们对中国古代的多元立法权时代的理解有更丰富的内容。

　　多元立法权是华夏文明客观发展的自然结果，是这个文明发展史上的一个阶段，不是某个神明的降赐或某个权威的人为构造，也不是其它某种外部力量的强加。笔者试图从以下三个方面回答上述的“为什么”。

　　一、早熟的文明，氏族、方国、诸侯的长期存在遏止权力的纵向延伸

　　黄河流域肥美的水草，松软肥沃的土地，宜人的气候，哺育了华夏民族，造就了“早熟”的华夏文明。没有容私有制摧毁原始公有制的城垒，没有待铁制工具斩断血缘纽带，华夏民族便步入了文明时代。这个“早熟”的文明没有对往古的断然的辞别，却有对旧制的太多的依恋与珍爱。承原始社会的土地公有，生长出土地国有制；扬氏族社会以血缘联结人群的传统，建立起由生活于不同地域之上的血缘集团组成的国家。在“以地区划分”（注：恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》，《马恩选集》第四卷第166页。）居民的国家里， 居民仍由血缘纽带相联结，并组成大大小小的血缘团体。这是华夏文明在其起点上就深深刻下的最突出的标记。“禹合诸侯于涂山，执玉帛者万国。”（注：《左传·哀公七年》。）在禹为首领的部落联盟里，氏族、部落为数众多。夏启立国之后，虽灭有扈氏等，但却无法将这众多的氏族、部落都消灭，同时也遇到与美洲阿兹忒克联盟遇到的相似的问题，即无法将“所征服的各部落并入”（注：马克思《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》第 151页：。）自己的集团。夏只能听任被征服和未被征服的许多氏族、部落保留其原有的血缘团体。“万国”之名已不可尽数，但史籍却也留下了有穷氏、伯明氏、斟灌氏、斟氏、有鬲氏、有仍氏、有虞氏（注：《左传·襄公四年》。）、豢龙氏、御龙氏（注：《左传·昭公二十九年》。）等的族名，商、周、秦的先人子氏、姬氏、嬴氏也都是夏代氏族。（注：见《吏记》《殷本纪》、《周本纪》、《奉本纪》。）到商代，史称有“三千余国”（注：《吕氏春秋·用民》。）。殷虚卜辞中方屡见，如马方、龙方、虎方、尸方、鬼方、上方、井方等等。周武王盟津之会有诸侯八百不期而会（注：《史记·周本纪》。）。这八百之数未必确切，但由此可见商代仍然是方国林立。商代的方国虽然比夏人的氏具有更强的地域性，更接近以地域标准划分的群体，但血缘仍是联络各方人群的重要纽带。不仅周文王象一个“氏族酋长”（注：郭沫若《奴隶制时代》第26页。林耀华《原始社会史》也说周文王“是一个尚未完全脱离生产劳动的部落酋长”。（见该书第369页）。）， 就是在周灭商之后，仍有大量的或许在商代也被称为方的氏族存在。（注：见《左传·定公四年》。）夏、商王朝同众多的氏、方并立的局面，不是两王朝有目的的创造，而是他们不得不接受的一种事实。他们对诸氏、诸方的征服，在满足了“掠夺战利品”，“捕捉供牺牲”用的或供役使的“俘虏”的欲望之外，就是“索职贡品”（注：马克思《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》第151页。）。对所谓“诸侯”， 他们希望的是“咸朝”（注：《史记·夏本纪》。），不能容忍的是“莫朝”、“不至”（注：《史记·殷本纪》。）。对来朝纳贡的诸侯，他们别无所求。一方面，刚刚走出野蛮时代的夏、商统治集团，尚未产生过问诸侯内部制度的要求，“天子诸侯”之间的“君臣之分未定”（注：王国维《殷周制度沦》。）。另一方面，由于各氏、方发展不平衡，王畿同方国多相距辽远，交通不便，也使天子之国无法对各氏、方“树立起十分有力的中央权力”（注：马克思《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》第103页。），无法控制诸侯的内部事务。这样，夏、商天子的日常行政权力只是及于王畿，其权力的纵向延伸实际上尚未达于诸侯。（注：金景芳先生也认为：“商汤的政令所及，仍旧只限制在‘邦畿千里’之内。至于畿外各国，则叛复无常，对商王至多不过有些贡纳的义务而已。”（见金著《中国奴隶社会史》第58页）。）这就是说，夏、商统治者在接受氏、方各自独立存在这一事实的同时，不仅也接受了“被征服的部落仍受他们自己的酋长管理”，并“遵循自己古时的习惯”（注：马克思《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》第151页。）的事实， 而且还接受了存在于方国之中的由氏族权力转化而来的国家权力。多个独立权力相并生长于中国大地，是华夏文明发展到夏商时期所表现出来的特殊形态，多元立法仅的存在是夏商统治者与其它臣服的或未臣服的氏、方共同承受的文明果实。

　　周代的情况有所不同。周公封邦建国的目的是“以藩屏周”（注：《左传·僖公二十四年》。），而其客观结果是造成了天子诸侯间比较明确的君臣关系、隶属关系，使国家权力的纵向延伸一举突破王畿的范围而达于诸侯国。当周同受封之诸子、诸弟、诸亲戚之间发生“受民、受疆土”（注：《大盂鼎》铭文。）的关系，当周对受封者“命以康诰”，“启以商政，疆以戎索”，或“命以唐诰”，“启以夏政，疆以戎索”（注：《左传·定公四年》。）等时，便实现了天子之国的权力向诸侯国的延伸。然而，周代的权力延伸只是达于封君，达于作为整体的诸侯国，而未达于封国内的集团和个人，并未根本改变封国的内部事务由封国自己处理的局面，封国之君也没有因受封而取得对封国内的所有个人进行直接管理的手段。

　　首先，封邦建国并未根本改变以血缘集团为基本单位的社会结构。《汉书，地理志》说：“周既灭殷，分其畿内为三国。”不管是分为三还是分为五，商遗民的血缘群体依旧在。周“分鲁公”“殷民六族：条氏、徐氏、萧氏、索氏、长勺氏、，尾勺氏”；“分康叔”“殷民七族：陶氏、施氏、繁氏、锜氏、樊氏、饥氏、终葵氏”；“分唐叔”“怀姓九宗”（注：《左传·定公四年》。）。如果说周已把各封国变成为政治实体，那么，这个政治实体以氏、宗等为统治对象，而氏、宗是被统治的血缘团体。这种统治模式同夏、商天子与各氏、方的关系是相近的。封君的任务是管束、防范这些氏、宗，使之不敢再行反叛，以达到封建设计者所追求的“屏周”的目的。封君同时又扮演“贡物征收者”（注：马克思《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》第151页。 ）的角色，一方面就地消费贡物，另一方面定期将贡物进纳给周。周统治者依然没有产生直接管理诸侯国内部事务的要求，只要各诸侯进贡并发挥屏周的作用就够了。各诸侯也没有一定管理氏、宗内部事务的必要，只要他们不反叛并提供贡品、劳役等便万事大吉。（注：吕思勉先生在谈及先秦选举制度时提到征服者对被征服者的管理。他认为：“然所征服之社会，旧有之事，征服者初不甚干涉之”。（见吕著《先秦史》第 394页）他所说的“旧有之事”便包括被征服者习惯的内部管理制度。）不仅如此，征服者作为少数，不得不按被征服者的社会结构组织自己的集团。如晋国贵族就有“羊舌氏、祁氏”（注：《左传·昭公二十八年》。）、“范氏、中行氏”（注：《左传·昭公二十九年》。）以及韩、赵、魏等。在历史仍处在以氏、宗为社会的组成单位的条件下，不管是被征服者的氏还是征服者的族，都实际上是抵御国家权力纵向延伸的壁垒。晋奕氏之臣辛俞，在晋国以“大戮”禁止他跟栾氏一起出走的情况下，视家主为君，并以“三世事家，君之”为辞，申说自己应以死“事”（注：《国语·晋语八》。）栾氏。在这种情况下，晋国之权不如栾氏“家”权的作用大。齐庄公请求崔杼的家臣不要杀他，崔氏之臣答之曰：“君之臣杼疾病，不能听命”，而我们“陪臣”只从崔氏，“不知二命”（注：《左传·襄公二十五年》。）。国君之命遇崔氏之命便失去效力。家族之内实际上成了国君权力的禁区。一半是文明国家，一半又是血缘团体，这种政治所呈现出来的权力结构便是：天子统诸侯，诸侯统家（族），家（族）长治其家。这种权力结构决定了国有国法，家有家法，天子有天子之法。周公制礼，立天下之法；晋文公蒐被庐，为晋国之法；范、智、韩、赵、魏“制田”（注：《孙子兵法·吴问》。）“畹”“亩”不等，则为家法。

　　其次，封邦建国造成的依然是一个松散的政治联合。“以藩屏周”的构想已经告诉我们，周并没有征服全天下，在封国内外都有须靠诸侯防御的势力。周初所谓“服国八百余”（注：《吕氏春秋·观世》。）就是诸子、诸弟、诸亲戚之外的且为周所无力尽行消灭的势力。这样，不管是摆在周统治者面前的政治局势，还是他们巩固政权的封建战略，都决定了周无论如何不能建立划一的天子、诸侯关系，不能实行统一的政权结构形式。祭公谋父所说的“邦内甸服，邦外侯服，侯、卫宾服，蛮、夷要服，戎狄荒服”（注：《国语·周语上》。）的五服制度，就是对周天下参差不齐的政治关系的最好说明。周天子实际上无法在全天下推行一种理想的政权结构模式，整个周天下，除周同最亲近的诸侯而外，只是一种松散的联合。，“要服”者对天子的义务只是“岁贡”，而“荒服”者的义务更只限于“终王”（注：《国语·周语上》。）。而就如此纤弱的结系，有些诸侯还时常“不至”（注：《史记·周本纪》。《匈奴列传》云：“穆王伐大戎”，“自是之后，荒服不至”。）、“不宾”（注：《国语·楚语上》。）。周代这种松散的政治联合，这种缺乏牢固凝聚力的天子诸侯关系，造就出的只能是诸侯各自为政（注：白寿彝《中国通史》也说：“诸侯国的内政几乎完全自主。”（见该书第三卷第301页））。 而“各自为法”（注：沈家本《历代刑法考》第二册第835页。）不过是各自为政的一种表现形式。

　　春秋时期的一些诸侯已经进行了摆脱家的封锁，把统治之刃直插到每个小家庭，甚至每个百姓的尝试。不管是管仲设计的“轨里”之制（注：《国语·齐语》。），作为地方行政单位的县、郡在晋、楚等国的建立，迁是鲁国的“税亩”之法，都在一定侧面和一定程度上削弱了氏、宗的血缘纽带，瓦解了家（族）的壁垒，使小家庭和个人成为诸侯国权力的直接客体。这些尝试取得成功并向更广泛的领域扩展开来之日，就是诸侯国君在国内的独占的统治权建立之时。但春秋时代的天子、诸侯都没有迎来这一大。

　　二、氏、族、贵族集团的整体利益延缓权力走向个人专制的行程

　　国家权力是从氏族、部落、部落联盟内部孕育出来的。传说中的五帝都是黄帝的子孙，黄帝家族已成为“最初的部落显贵”（注：恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》，《马恩选集》第四卷第123页。 ）。所谓尧“乃命羲、和”（注：《史记·五帝本纪》。）或许是关于部落对内权的最早记载，而“羲氏、和氏世掌天地之官”（注：《史记集解》引孔安国曰。），可称得上是“国家权力的萌芽”（注：恩格斯《反杜林论》，《马恩选集》第三卷第218页。）。 中国文明史上从氏族制度母体中孕育出来的国家权力，并不象有些同志想象的那样自始就是个人专制，一人独揽。由于夏、商、周统治集团久久没有脱离血缘脐带，又长期处于其它众多的更具血缘团体特征的氏、方的包围之中，使他们不得不尽可能地巩固自己以血缘家族为核心的统治集团，把集团的整体利益放在首位，谋求在同其它血缘集团的利益冲突中的胜利。为了集团的利益，他们不能不接受这个集团的一些传统，包括某些民主的传统。据《尚书）尧典》记载，“巽位、’、“宅百揆”、“典三礼”等重大活动，帝都“咨四岳”。这氏族民主制的良法美俗在夏、商、周时期广泛传播，不能不对统治者的为政活动产生一定影响，（注：从《尚书·盘庚》所载盘庚对迁殷活动的处理可以看出，商代仍保留有氏族民主制的某些传统。）并使权力走向个人专制的进军速度减缓。

　　商朝君臣之间并不是简单的命令与服从关系，而是“共政”（注：《尚书·盘庚上》。）关系。尽管商王只有一人，但而政却是商族的。商代的王位继承既有父死子继，又有兄终弟及，这充分说明商王朝不是个人的，而是商王家族的。，因为政权是家族的，所以才应在家族成员中选适合者继承王位，而不必一定由商王之子继位。（注：吕振羽先生对商的继统法有过很好的说明。他认为，在“初期国家的时代”，“王必须要具备”“军事首领的身分”，“这就不但需要成人方能胜任，而且需要精武善战为条件，从而当王死之后，其子能具备这种条件，便‘传子’；反之，其子或因年幼小或无此种才能者，’“便不能不‘传弟’”。（见吕著《殷周时代的中国社会》第92页）。）商人祀其先，“兄弟同礼，即先王兄弟之未立者，其礼亦同”（注：王国维《殷周制度论》。）。这种兄弟同祀的制度也反映了商人的家族观念和他们追求的利益的整体性。商代的祀典迁告诉我们，商人不仅祀先王，而且也祀大臣，如伊尹、巫咸、师盘等均列入祀典。盘庚就曾对“众”说：“兹予大享于先王，尔祖其从与享之。”（注：《尚书·盘庚上》。）这说明商王同诸臣虽各有自己的利益，但他们更有着共同的利益。为了他们集团的共同利益，据箕子说，商王有重大政事要“谋及卿士”（注：《尚书·洪范》。）。甲骨卜辞所载对伊尹等的“贞”（注：《卜辞通纂》259。）、“告”（注：《金璋所藏甲骨卜辞》481。）， 正说明箕子所说之“谋”为商实有之制。两王所谓“予一人”之称，并不表明其为主宰，只能表明其为族人，为商统治集团的领袖。正因为商王是领袖不是主宰，而商王的家族成员、商的众大臣对商的集团利益有治的权利，所以大臣才可以对不良的王采职“放”的措施，君王才可以“不言”而任冢宰“决”政事。在臣可以“放”君、“决”政事的政治下，显然没有太多容君专制的空间。

　　周代君臣分野较商代明确，但周人并未因此而忘记周族及整个统治集团利益的整体性。他们保护自身利益的基本思路仍然是大家的利益大家一起保护。周初君臣念念不忘的不是某君某臣的个人或家庭利益；而是他们的周国。《大浩》云“小邦周”。毛公鼎铭文称“我有周”周是他们大家的，他们大家保卫周国。周国的“于万斯年，受夭之佑”（注：《诗经·大雅·下武》。）也是他们的共同利益所在“，周襄王晚：“昔我先王之有天下也，规方千里以为甸服，以供上帝山川百神之祀，以备百姓兆民之用，以待不庭不虞之患，其余以均分公侯伯子男，使各有宁字，以顺及天地，无逢其灾害。”（注：《国语·周语中》。）这充分说明了天子与公侯伯子男利益的统一性。周公“屏成王而及武王以属天下”，“偃然如固有之”，是为了他们周族的江山不致因成王的幼弱而受损，所以后人才“不以为贪”（注：《荀子·儒效》。）。召公、毕公对国人“袭厉王”（注：《史记·周本纪》。），“居王于”（注：《左传·昭公二十六年》。）听之任之，但却又辅弼宣王，说明他们的份内之职是维护周天下，而非保卫周厉王。周在地域不断剪割血缘纽带的历史条件下建立宗法制，不只是要维护周天子的个人利益，而是要加强血缘的凝聚力，继续保持周族的整体性，以便用整体的力量保守整体的利益。正因为他们把周视为共同的利益所在，所以不管是三公还是其它卿士都有对国事的发言权。也正是因为他们都是主人，所以周公可以作诰，而成王也不拒绝周公所作之诰。共同利益共同维护的实践造成了天子与诸大臣的“共治”关系，形成如有些先生所说的“贵族制政体”（注：见左言东《中国政治制度史》第54—56页。）。这种共治关系，这种政体有利于贵族对政治施加影响，使周天子的个人权力难以迅速膨胀。

　　随着周代政治统治经验的积累，春秋时期已形成权力集中的政治意识，而且这种集中的要求既包括从地方向中央的集中，也包括从臣向君的集中。孔子的大一统思想代表前者，其实践的结果是走向中央集权；晏婴的“君令而不违，臣共而不贰”（注：《左传·昭公二十六年》。）是对后者的概括，其发展的方向是君主专制。《左传》中屡见“君命无二”（注：《左传·僖公二十四年》。）、“命不共，有常刑”（注：《左传·哀公二年》。）之类说法。这说明专制的呼声已很强烈。然而，这种专制的要求却迟迟未能实现。贵族利益的整体性不允许君独断专行，贵族的强大力量也使君无法实现个人独裁。当公族衰落时，人们发现公族的存亡与公室的强弱有不可分割的联系。叔向云：“公室将卑，其宗族枝叶先落，则公室从之。”（注：《左传·昭公三年》。）大概晋成公早就明白了这条道理，所以才“宦卿之适子，而为之田，以为公族”，以改变“晋无公族”（注：《左传·宣公二年》。）的局面。国君的统治离不开公族的维护，尤其不能没有为卿的公族在军事上的支持。“元候作师，卿帅之。诸侯有卿无军，帅教卫以赞元候。”（注：《国语·鲁语下》。）凡百年来形成的传统已经把君同公族，也包括非公族而为卿者联成了一个整体。在这个整体中，卿是有力者，也是有权者。在这个整体中，君需要的是卿的支持，而不是对卿及大夫等的权力的剥夺。同样也是在这个整体中，公族、卿大夫一方面维护君的权威，另一方面，为了整体的利益，对君只“从其义，不阿其惑”（注：《国语·晋语一》。）。他们不仅可以通过谏、诤等方式，纠正君的错误，还可以象盂子说的那样对君采取“易位”（注：《孟子·万章下》。）的措施。春秋时期的贵族不仅可以这样做，而且有力量这样做。鲁季氏“富如周公”（注：《论语·先进》。）；晋郤昭子“其富半公室，其家半三军”（注：《国语·晋语八》。）；齐陈氏“封邑大于平公之所食”（注：《史记·陈敬仲元世家》。）。其他卿大夫也多世世当国，有的更有军权在握。在君并无明显优势的君臣力量对比关系中，君只能尽可能多地依靠臣的力量，维护国的利益，维护贵族整体的利益。他既不能指望所有的臣都能唯命是听，也不能期望自己令下如山倒。

　　春秋中后期的君臣矛盾，造就了强大的“家”，在诸侯国中出现了胜过国君的权力中心。田氏代齐、三家分晋等君臣关系的颠倒，造成了新的强有力的诸侯国君，使诸侯国的权力空前集中。有集中的诸侯权力，天子才有可能实现中央集权，从而才能有全天下一元的立法权。韩、赵、魏分晋为三，恰可视为多元立法权时代与一元立法权时代的分界线。

　　三、立法在人们的权力概念中尚无明确的位置

　　战争是权力的摇篮。然而由战争而来的军事权并非权力的全部，而只是权力横向扩展的起点”，我国的国家权力不仅以军事权为开端，而且在很长的历史时期内都以军事权为核心内容。不仅夏、商时期的不断证战需要军事权，就是在周公完成了封邦建国的政治工程之后，他仍然要求成王“其克诘尔戎兵”（注：《尚书·立政》。）。而“国之大事，在祀与戎”（注：《左传·成公十三年》。）的概括更反映了军事权的重要。国家的和平统治，使权力具有了越来越丰富的内容。牧畜、农耕须知时令，于是国家有袭羲、和之业的“天地之官”，负责“敬授民时”（注：《史记·五帝本纪》。）。人们信天帝鬼神，“祀”为“国之太平”，故有主礼之官。卜、筮为通人神的桥梁，故有史、巫之官。有私产必有分争，故国家有理官。有国家便有捐税，故天子有向“要服”征“贡”（注：《国语·周语上》。）之权，诸侯有“彻”（注：《论语·颜渊》。）法之政，有“税亩”之新制。总之，从夏至周，国家权力不断扩展，其内容越来越丰富。《洪范》列有“八政”，周天子及其各诸候也各设有不同官职以行使不同方面的权力。然而，这个时代权力的横向扩展却没有产生出独立的立法权，虽然已经有了立法权的事实。与这个权力扩展的过程相应，虽然我国古人权力概念的内容不断丰富，但却没有形成立法权的观念。尽管奴隶主统治者们已为争夺权力进行了无数次的殊死的搏斗，但他们争夺的目标主要在于直接指挥、命令的显性权力，而不在立法这种不直接指向具体命令对象的隐性权力。他们没有给立法在权力概念中找到其应据的位置。既使在统治者产生了垄断权力的要求之后，他们也没有想到把立法当作争夺的对象。

　　我国历史上曾有如恩格斯所说的“首先表现为习惯，后来便成了法律”（注：恩格斯《再论蒲鲁东与住宅问题》，《马恩选集》第二卷第539页。）的规则。然而调整我们先民“生产、分配和交换产品的行为”的法却久久停留在习惯法的水平上，没有发展为“广泛的立法”（注：恩格斯《再论蒲鲁东与住宅问题》，《马恩选集》第二卷第539页。）。不管是被前辈学者称为法的“禹刑”、“汤刑”、“九刑”，还是“诰”、“誓”等等，都不是调整“每天重复着的生产、分配和交换产品的行为”的“共同规则”（注：恩格斯《再论蒲鲁东与住宅问题》，《马恩选集》第二卷第539页。）。当我们坚信夏、商、 西周时期一定有了这种作为“共同规则”的法时，这种法主要有两种存在形式：一，不必经国家专门立法程序便已存在的习惯法规范；二，礼。《周礼》所载“任地，国宅无征，园廛二十而一，近郊十一，远郊二十而三”（注：近年来出版的几乎所有中国法制史的教科书都写有“由习惯到法律”这一内容。）；《礼记》所述“田里不鬻，墓地不请”，“圭田无征”（注：《周礼·地官·载师》。）以及《月令》所规定的有关生产、行政等的诸多规范，不管是商周时期实有的，还是后来人加工的，都称礼不称法。这些礼和习惯法都没有特定的立法主体。虽然史有周公制礼之说，但礼在整体上仍然是习惯的累积。孔子所谓“殷因于夏礼”、“周因于殷礼”，正说明殷礼、周礼不是生于某个帝王，而是随着时间的推移而累积（“益”）、淘汰（“损”（注：《礼记·王制》。））的结果。法出于习惯，故无需乎立法，无需乎立法权。人们在习惯法和由习惯汇集而成的礼的环境中生活，体察不到立法活动的开展，感受不到立法权的存在，无从产生立法权的意识。

　　查有关典籍，战国前有根有据的法律规范多出自前例。如臧文仲曰：“国有饥谨，卿出告籴，古之制也。”（注：《论语·为政》。）孔子曰：“先王制土，籍田以力，而砥其远迩；赋里以入，而量其有无；任力以夫，而议其老幼。于是平有鳏、寡、孤、疾，有军旅之出则征之，无则已。”他希望季孙“法”（注：《国语·鲁语上》。）之。——这是以“古制”为法。赵简子曰：“知贤而让，可以训矣。”（注：《国语·鲁语下》。）匠师庆云：“圣王公之先封者，遗后之人法。”（注：《国语·晋语上》。）——这是说前人行为，后人则之，因而为法。管子云：“夫诸侯之会，其德刑礼义，无国不记。”天子的“德刑礼义”也要记。记则有典（注：《左传·僖公七年》。），旧典所记为前制、古制，而古制为后人法。有前事因有后法，有其事便有其法，后人视前事为法便是法。此类法也不必经任何立法程序，不以立法权的存在为前提。这样的法既使已经千百次地调整人们之间的关系，也无法培养起人们的立法权观念。人们受这种法的约束，在这种法设定的权利义务范围内活动，无法把法的实施同立法权力联系起来。

　　由《尚书》可知，《誓》、《诰》中包含一些法律规范。也正由于此，一些中国法制史的著作也把誓、诰等称为法律。（注：郭沫若认为：“典册就是记录。”（见郭著《奴隶制时代》第17页。）但是，作誓作诰本身却不是立法活动，而是“明大命”（注：见叶孝信主编《中国法制史》、曾宪义主编《新编中国法制史》等。）的行政行为，或要求“六事之人”（注：《尚书·酒诰》。）、“众庶”（注：《尚书·甘誓》。）等“用命”（注：《尚书·汤誓》。）、“勖”（注：《尚书·甘誓》。）于战斗的军事行为。建立法律规范不是作誓作诰的直接目的。誓、诰中的法律规范是行使军事权、行政权所生出的副产品。如果说作誓作诰的活动中隐含着立法权，那么，这项权力还远未从军事权、行政权中分离出来，没有成为一种独立的权力。人们之所以遵守誓、诺中的法，不是因为明了立法权的权威，而是由于畏惧行政权、军事权的无情。法律规范通过作誓作诰这种军事、行政行为而成立，这便把实际存在的立法权淹没在行政权、军事权之中，使人们难以察觉它的存在，难以把握它的特征，从而也就难以悟出立法权的意义。春秋时期的人们虽然已经产生了“王言以出令”（注：《尚书·牧誓》。），君王“制命”（注：《国语·楚语上》。）的要求，并把君王不能“行其政今”视为不知礼，（注：《左传·宣公十五年》。）但却总是在行政的圈子里理解“令”的价值，没有从“令”中分解出一般性的法律规范，从而也没有从“出令”中划分出单独的建立法律规范的权力。当人们的权力观念仍停留在这种水平上时，既使君王排除了其他人的出令作诰的权力，也仍然不必一定排除臣实际地行使制定法律的权力，至少不必一定排除臣制定法律并在一定范围内推行的实际活动。

　　从夏、商到春秋的统治者的权力概念中没有立法这一内涵，他们没有形成哪怕是模糊的立法权观念。没有明确的立法权观念，便很难产生独占立法权的要求。没有这种明确的要求，既使已经产生了独占权力的愿望，也难以在实践中无例外地独占立法权。

作者介绍：徐进 山东大学法学院教授。济南，250100