公司股东内部承包协议的效力

公司股东内部承包协议的效力

公司制度是现代企业制度的最主要形式，我国公司法是借鉴大陆法系的公司法人公司制度的基本架构，公司治理结构由股东会、董事会、监事会和高层经理人员四部分构成。其中，股东会是有限责任公司的最高权力机构，它一般就公司的重大事项行使决策职权，股东会在不违反法律及公司章程的前提下，可以对公司的经营模式进行变更或变通。现实公司经营过程中，由于部分股东并不重视公司章程的制定，在公司运营中，股东之间的权利义务不清，形成部分股东控制公司经营权利，另外股东无法实际行使股东权，在这种无奈的局面形成的情况下，股东之间的内部承包就成为解决这种矛盾和冲突一种常见的方式。那么公司股东之间的的承包经营合同效力是否有效。

一、案情介绍

甲、乙、丙三人系房地产公司的股东，该房地产公司是有限责任公司，注册资金1000万元，甲占60%的股份，乙、丙分别占20%。公司经营某小区房地产开发项目，2010年3月甲与乙、丙三方签订了内部承包合同，将公司对某小区的经营管理权承包给甲，并约定公司开发利润总额6000万元，各股东按出资比例分得利润，其中乙、丙各分得1200万元，由甲方分二年付清，利润分配后乙、丙不再享有公司任何股东权利。合同签订后，公司便由甲承包经营。甲在经营过程中，按照约定向乙、丙支付了相关承包费。2012年2月，甲要求乙、丙将公司股权无偿变更为甲，至此发生争议，乙、丙认为公司内部承包协无效。

本案的争议焦点主要有：股东内部承包经营合同是否合法、有效，对当事人各方有否有约束力，

二、主要观点

本案争议的焦点是公司承包合同的效力如何认定，对此理论和实践存在于存以下三种争议，

第一种观点认为股东内部协议无效。该观点认为，承包改变了公司法预先设计的公司内部股东会、董事会、监事会分权制衡的治理结构和权限安排；承包合同要求承包股东按约定对公司承担补亏义务，实际令其承担无限责任，违背了股东有限责任原则；在公司有盈余时，承包人可能获得超过其出资比例的利润，违反了《公司法》规定。因此公司承包合同无效。

第二种观点认为股东内部协议有效。该观点认为，承包合同是当事人意思自治的体现，《公司法》第所规定的股东按照出资比例获取利润是股东的权利，此种权利与其他民事权利一样完全可以通过合同进行重新安排，当然亦可放弃，法律无须对股东自由处分自己权利的行为作过多干预。

第三种观点认为有限公司的股东内部协议不违反公司法强制性规定的是有效的，理由是公司承包属于企业承包的一种，法律允许企业实行承包经营，自然应允许公司承包经营，至少目前尚无任何法律法规明确禁止。尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使，但在法律上可以视为股东会、董事会对承包人的概括性授权。

因此，公司承包经营原则上不应认定无效。对于公司法中强制性规定，如公司股东会中确实有部分权利是不能授予他人行使的，如修改公司章程、选举和更换董事、决定公司增加或减少注册资本、决定公司的合并、分立、解散、清算等权利，只能由股东会行使，承包合同中与此相抵触的约定，应认定约定无效。没有抵触的，承包人所行使的职权实际上等于执行董事会的权利，与公司法并不违背，应认定有效。此观点是对有效说的一些修正，对合同效力的基本态度仍然是一致的。

本律师持第三种观点，内部承包合同的效力涉及到《公司法》关于公司结构的规定究竟属强制性规定还是任意性规定的问题，有限责任公司股东内部承包属《公司法》的任意性规定，经股东会决议通过或者概括性授权的股东内部承包合同合法、有效。该案所涉及的公司只有甲、乙、丙三位股东，签订了内部承包合同，可视为取得了股东会的概括性授权，应为有效合同。

三、有限责任公司股东内部承包协议有效的法理分析

（一）股东内部承包合同具有委托经营管理效力

在现代市场经济体制及公司自治基本理念的指引下，股东内部承包是股东对公司治理结构的变更，变更了有限责任公司的一般治理结构，将本应由股东会、董事会分别行使的职权集中给部分股东行使。在这种结构下，部分股东获得公司承包收益，承包人通过订立承包合同取得公司的股东的全部或部分经营管理权。公司股东之间内部承包经营属重大事项，它一般需要召开股东会，且须经股东会决议通过。三名股东共同签字的股东内部承包协议，从法律可以认定所有股东对公司重大事项形成的决议，承包人实际上获得了股东会就公司的经营管理方面的概括性授权。

（二）股东内部承包协议具有股东会决议的效力。

公司章程是公司成立和存续必不可少的法律文件，其作为公司的自治规则，具有“公司宪章”的法律地位。我国《公司法》对有限责任公司章程的记载内容进行了原则的规定，从第八项“股东会会议认为需要规定的其他事项”来看，有限责任公司股东内部承包属于公司章程可以约定事项。公司股东之间可以通过公司章程对权利义务的分配做出特别规定，公司法规定也间接证明了有限责任公司股东内部承包是《公司法》的任意性规定。股东内部承包协议实质上是按公司章程约定形成的变更公司经营方式的一个决议。当然如果按公司章程规定，股东内部承包协议没有按章程约定形成股东决议，那必然是无效的。

公司结构的规定究竟属强制性规定还是任意性规定的问题，应区分不同的公司形式分别对待。对于股份有限公司而言，股东之间基本上不具备人合色彩，而公司结构的创立除了维护股东之间的利益分配外，在维持股东、公司、债权人之间的利益平衡方面也发挥着至关重要的作用，甚至涉及社会公共利益，若允许股东任意变更公司治理结构无疑会使法律设定的利益平衡杠杆失灵，无法达到预期的目的。因此，股份有限公司的治理结构应不允许予以变更。在股东内部承包经营方面，股份有限公司与有限责任公司的衡量标准是不同的，股份有限公司是强制性规定，有限责任公司是任意性规定。所以两类公司的承包协议的效力有应当区别对待。

四、公司内部承包协议无效论的误解

有限公司内部治理结构是不是就不能改变？如果改变了，这种改变损害了什么利益？从股东角度看，发包的股东将未来收益的不确定性转为承包后的确定性，这是发包股东的理性的选择，放弃未来可能从公司获得更多利润分配为对价，换取固定的确定的收益。而承包股东基于对自身经营能力和公司前景的信心而愿意承担未来的不确定性风险和利益。从债权人来看，公司内部采取什么样的治理结构，对外部当事人的利益并不会产生任何值得关注的有利或不利的影响。公司外部债权人并不关心公司内部权力如何分配、公司利润归谁所有、谁能多分一点，他们关心的是公司信誉，公司偿债能力。在债权人与公司缔约时，即使因公司承包协议而导致公司的实际运作与公司章程不一致，可能会给债权人在缔约上造成麻烦，但是，《合同法》已经给债权人足够的保护，当事人完全可以以章程的公信力来行使抗辩权，或者以合同法上的表见代理制度进行抗辩。再次，从公司利益看，虽然承包制度使公司日常经营由共同决策转为承包人单独决策，但无任何统计数据表明后者一定比前者对公司运营的风险更大，公司承包虽然改变了公司三权分立的治理结构，但并没有损害争议各方当事人的利益，也没有损害外部当事人利益及群体利益。

对于改变有限公司内部治理机构是否损害了制度利益，还应当从有限公司的发展源流和社会生活的具体场景的角度去衡量、分析。在公司产生之初，股份公司作为典型的法人组织在公司法人制度中居于主角地位。因此在股东人数众多、对强制性组织规范需求强烈的股份公司，三权分立的架构具有无法替代的作用。但随着专业化分工的细化，小型化的企业在管理的有效性和经营的灵活性上颇具优势。为使众多中小型企业享受公司独立人格和股东有限责任的优惠，德国首创了有限公司法，为小规模公司确立了合法地位。有限公司中与股份公司在内部治理结构方面出现相似的制度。有限公司制度本身虽然在一定程度上也存在对三权分立构架的真实需求。各国有限公司法也不会对小型公司作出不设董事会、仅设执行董事等更灵活的规定。既然此种构架不是唯一选择，而且有法律规定的其他替代措施，那么内部管理结构并不处于显要的位置。事实上，在有限公司中，特别是小型的有限公司，设置三权分立的构架，并不见得会有利于公司的灵活运行和决策。在实践中，有限公司的股东会与董事会界限模糊、股东身兼董事、经理数职、直接经营公司的现象比比皆是。面对这种状况，我们已经不能简单地以公司运营中存在不规范现象为理由来解释如此生动的社会生活，而是应当从反面考虑法律对社会生活需求如何回应了。

我们发现更加灵活地对待公司法规定的有限公司治理结构成为趋势。简化小公司的治理机制，赋予小型企业在其内部管理上更大的灵活性和意思自治权，发达资本主义国家也认识到照搬股份公司的治理结构缺乏足够的意义以及对于鼓励小型企业的设立与运营的不利影响。

五、股东内部承包不违反股东的有限责任原则

“无效说”认为公司股东以契约修正“有限责任”及“公司形态法定将荡然无存。因此，《公司法》决定公司根本规则，当事人不得以承包合同变更，亦不得以团体契约——公司章程的形式改变。本律师认为：无限责任和有限责任的区别在于，投资者是否需要对企业的负债直接面对债权人的追索。有的承包协议约定，承包公司的股东对公司亏损承担赔偿责任，有人认为这样条款也是违反公司法基本原理的，持这种观点的人认为，股东签订的内部承包合同不仅打破了公司的内部治理结构，而且要求承包人对公司的经营亏损承担亏补义务，有违公司法规定的股东承担有限责任的原则。本律师不赞同这种观点，有限责任公司的有限责

任原则是指股东以其出资额为限对公司承担责任、公司以其全部资产对债务承担责任，在承包经营情形下，承包股东所承担的权利义务仅仅是股东之间的内部约定，即使承包合同约定“公司的经营亏损及其他事务由承包人负责”，各股东对外承担的仍然是有限责任，并不违反股东的有限责任原则。对公司出资风险并没有任何影响，对外也没有法律效力。而且承包股东所承担的责任和享受利益也和出资金行为和股东身份没有任何关联性，只是对经营行为的一种担保和激励机制。

六、 股东对财产权利的处分，应认定为有效

有人认为股东在公司承包合同中预先对利润分配比例所做的不同安排，实际上是处分了抽象的利润分配请求权，该权利属于期待权，其与现实权利的不同之处在于期待权不能自由处分，否则将可能影响特定场景中的其他人利益。对于本案发包人对于出资部分财产处分，承包人并没有支付对价，显失公平，

本律师认为，上述理由并不充分。有限权利确实是资合主义的体现，但是既然是权利，仍然属于可处分范畴，这种处分在于外部当事人无损的同时，从民法理论上讲，转让抽象的利润分配请求权不会影响其他人的利益。股东之间所安排的权利，所处分的并不是公司的财产，而是股东未来可能获得的利益，不会构成无权处分。而且在承包合同中，对公司利润分配的安排是通过合同一致同意。如果在公司设立之初签署章程时有这样的协议，那么也必然被大家一致认可后公司才可能设立，否则持不同意见的投资者完全可以使承包合同不成立。而在公司运行过程中，如果多数股东提出改变按照出资额分配利润的规则，而这种改变将可能侵犯小股东利益的，小股东亦完全可以通过《公司法》赋予的诉讼权利解决。因此这种担心是没有必要的。

我们认为，该司法解释不能适用于所表述的公司承包案件。应当注意到，该司法解释的适用存在一个重要的前提——固定收益的收取对象不是联营合同的相对人而是联营体本身。该司法解释第四项规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，要收回其投资和收取固定利润的条款。”显然，该条款的目的是为了维护联营体对债权人的清偿能力。但是，发包股东收取固定利益的方向并非是公司而是承包股东，这样并无损于公司的对外偿债能力，并不违背公司资本维持原则。所以，公司承包中的“固定收益”和上述司法解释中的“固定收益”是完全不同的两个概念。除此以外，我们在现行法律和司法解释规定中找不到相关禁止公司承包的明确禁止性规定。相反，在1990年9月13日对外经济贸易合作部、国家工商行政管理总局发布的《关于承包经营中外合资企业的规定》中，对于中外合资企业的承包是持允许态度的，而根据《中外合营企业法》规定，中外合资企业正是采取有限责任公司的形式。

概括以上理由，我们发现本案中的公司承包合同既没有损害公司外部债权人的利益，也没有损害公司的利益，更没有损害股东的利益，对于这样一个找不到受害者的合同，认定无效的理由是不充分的。因此，二审法院的判决值得商榷。