川大[经济法学]重点整理(1.1版)

《经济法学》重点整理

【注】一、论述题：4.违反合同的责任 6.一般保证的法律特征 7.如何构建科学合理的公司治理机制 案例分析：重庆某公司…… 成都人马某…… 原告是一家美国的公司…… 答案有待商榷！！！

二、案例分析范围：合同法 公司法 专利法 著作权法 侵权责任法 民事诉讼法 民法通则

【名词解释】

1. 经济法：国家为了克服市场失灵而制定的，调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。P16

2. 有限责任公司：公司由法定数额的股东共同出资，股东以其出资额为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。P30

3. 股份有限公司：由一定数额以上的股东所组成，其全部资本由等额的股份构成，股东以其认购的股份对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。P36

4. 合伙企业：自然人、法人和其他组织依照法律在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。P45

5. 要约：一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所发出的意思表示。P61

6. 承诺：受要约人对要约所作出的同意的意思表示。P62

7. 不安抗辩权：双方合同中有先为给付义务的当事人一方，因他方当事人的财产显著减少或经营状况恶化而有难为对待给付的情形时，在他方当事人未为对待给付或提供担保前，有拒绝自己给付的抗辩权。P73

8. 抵押：债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。P87

9. 质押：债务人或者第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，将该动产或权利凭证作为债权的担保。P90

10. 知识产权：人们对其智力创造性劳动成果和商业识别性标记所依法享有的专有权利。P127

11. 著作权：作者对其创作的文学、科学和艺术作品依法享有的人身权利和财产权利的总称。P129

12. 商标权：商标使用人依法定程序向国家主管商标的机关申请注册取得注册证，在法律上享有的使用商标的权利。P140

13. 专利权：国家依法授予发明人、设计人或其所属单位对其发明创造在法律规定的期限内享有的专有权或独占权。P148

【论述题】

1．股份有限公司的特征P36

①股份公司是典型的股份制企业，是一种股权式的集合体

②责任的有限性

③股份的等额性

④募股集资的公开性

⑤股份的可转让性

⑥股东的广泛性

⑦设立要求严格

2．股份有限公司的设立（内容较多，详见书P37）

1）设立条件：

①发起人符合法定人数 ②发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额 ③股份发行、筹办事项符合法律规定 ④发起人制订公司章程，并经创立大会通过 ⑤有公司名称，建立符合股份有限责任公司要求的组织结构 ⑥有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

2）设立方式：

①发起设立 ②募集设立

3．合同生效的要件P66

①合同当事人应具有相应的民事行为能力

②当事人意思表示真实

③合法

4．违反合同的责任

违反合同的民事责任概念：违反合同的民事责任是指违反合同当事人合同约定和法律规定的义务所应承担的民事责任。

违反合同的民事责任特征：

1、约定性：违约民事责任多数基于合同当事人的约定，少数基于法律的规定。

2、明确性：合同当事人事先可以预知违约所应当承担的责任后果。

3、补偿性和惩罚性：多数违约责任具有补偿性和征罚性的双重性质，少数仅具有单重性质。

4、物质性：合同的违约责任以物质方式承担，一般民事责任中的赔礼道歉及类似方式是不适用的。

5．承担违约责任的方式P82

①强制实际履行

②采取补救措施

③赔偿损失

④支付违约金

6．一般保证的法律特征

①当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证

②一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任

③有下列情形之一的，一般保证的保证人不得行使先履行抗辩权：

（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的（包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行）

（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的

（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的

④一般保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩

7．如何构建科学合理的公司治理机制

①建立规范的法人治理结构的公司领导制度

②变革公司内部经营机构

③建立公司拥有用工自主权，劳动者拥有择业权的双向选择制度

④实行多种形式的分配制度

【案例分析】

 重庆某公司经理张某于某年9月1日用公司电脑向山东某公司发出电子邮件：“我公司愿向贵公司订购苹果2000公斤（每公斤4元），十日内答复有效。”

张某9月15日从外地出差回来打开公司电脑，发现山东公司已于9月10日下午3点发回了电子邮件：“贵公司9月1日发来的电子邮件已收到，完全同意贵公司的条件，我方已备好苹果，随时以贵公司的要求发货。”

张某立即向山东公司发出电子邮件：“因我到外地出差，贵公司9月10日发来的电子邮件今日才收悉，很抱歉，，今后有需要的话我会优先考虑贵公司。”

山东公司不予接受，双方协商不成，山东公司准备通过诉讼来维护自己的利益。

问：

①重庆公司与山东公司的买卖合同是否成立？为什么？

②该合同在什么时候、什么地点成立？理由？

③山东公司能否就此事向山东法院起诉重庆公司？

答：

①买卖合同成立。山东公司与重庆公司通过要约与承诺就合同内容达成一致，满足合同成立的条件。 ②根据《合同法》规定，承诺通知到达要约人时生效，电子邮件发送至山东公司时合同已生效。承诺生效地点即为合同成立地点，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点。合同在山东生效。

③山东公司可以就此事向山东法院起诉重庆公司。合同履行的所在地法院有管辖权。

（被告所驻地的法院 合同订立的法院 标的物所在地 依据：民事诉讼法 最高法院关于民法中关于合同法的管辖）

 某上市公司的投资总额为2亿元，2006年5月发生如下事项：

一、5月8日召开的公司董事会通过如下决议：

1）决定增设市场开发部，并根据总经理A的提名聘请B为市场开发部经理

2）聘任监事C兼任财务负责人

3）决定发行公司债券

二、5月20日召开的股东大会通过如下决议：

1）决定公司明年的经营计划和投资方案

2）2005年公司累计提取法定公积金8000万元。决定不再提取法定公积金

3）以累计投票制选出股东代表D、E为新一届监事会成员

问：要求根据公司法的规定分别分析说明该公司上述事项是否符合法律规定？

答：

①公司董事会通过增设市场开发部的决议是符合法律规定，但聘任B为市场开发部经理是不符合规定的。根据规定，决定公司内部机构设臵，属于董事会的职权；但聘任市场开发部经理则是公司（总）经理的职权。

②董事会聘任监事C为财务负责人不符合法律规定。根据《公司法》的规定，董事会应根据经理的提名，聘任和解聘财务负责人，但董事、经理、财务负责人不得兼任本公司的监事。因此，董事会聘任监事C为财务负责人违反了规定。

③董事会决议发行公司债券是不符合法律规定的。根据《公司法》的规定，发行公司债券应由董事会提出方案，股东大会作出决议。本题由该公司董事会作出决议发行公司债券是不符合规定的。

④股东大会决定公司明年的经营计划和投资方案不符合法律规定。决定公司的经营计划和投资方案是董事会的主要职权，股东大会的职权是决定公司的经营方针和投资计划。股东大会把握宏观方向，董事会负责具体方案。

⑤公司决定不再提取法定盈余公积金是不符合法律规定的。根据《公司法》的规定，公司提取法定盈余公积金的比例为税后利润的10%，但其累计提取金额达到公司注册资本的50%时，可不再提取。本题该公司已累计提取法定盈余公积金8000万元，为公司注册资本的40%，仍应提取法定盈余公积金。

⑥选举产生新一届监事会符合规定。公司非职工代表出任的监事应由股东大会选举产生，其选举方式可以采用累积投票制。

 成都人马某从某市场处购得二手汽车一辆，并办理了汽车登记的过户，同时将原保单的投保人和收益人变更为马某，马某聘请司机小张作为驾驶员。

小张在一次拉货途中汽车出现故障，和父亲老张驾驶另一辆车同行，父子对此车进行修理，维修后老张让小张发动汽车，小张刚一发动汽车，车便向前冲去，失去了控制，连车带货倾覆在路边，小张从车中爬出，发现其父老张被压在车下，他急忙拨打了120并向交警报警，随后通知了马某。

几天后老张死亡，交警的事故处理报告认为事故是机械故障造成的，驾驶员不承担责任，小张与母亲李某要求马某为老张的死亡负责，赔偿相关费用8万余元，马某对张家的不幸遭遇表示同情但拒绝赔偿，理由是老张是由小张压死的，应由小张负责，自己出于同情，可以给张家一些福利金，但要等自己从保险公司获得赔偿后才能付给张家。

保险公司依照车损险支付马某车辆损失费8000元，但是拒绝支付第三人责任险，理由是：保单中印的免责条款中有一条：投保车辆对本车驾驶员的近亲属产生的人身损害，保险公司不予赔偿。

问：

①马某是否应支付老张医疗费丧葬费等费用？为什么？

②本案保险单中的免责条款是否有效?为什么？

③我国合同法对格式条款合同有哪些规定？

答：

①马某应当支付老张的费用。《侵权责任法》以及法院对于人身损害赔偿的规定，小张与马某是雇佣关系，马某是雇主，小张是雇工，雇工在从事雇佣劳动中对他人造成的损害要由雇主承担责任，如果雇工有过错，雇主在向他人承担责任后，可以向有过错的雇工追偿。对于雇佣关系和合同关系是不同的。

②根据《保险法》第十七条，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中投保单经被保险人张某亲笔签名，保险公司已经以书面的形式进行了说明，该免责条款有效，保险公司可以不承担赔偿责任。

③ 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

合同法第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

 2005年为迎接2008年奥运会，新华保险公司计划与北京幻电合作成立项目公司紫金世纪公司。对北京幻电公司进行改组扩建，紫金公司注册资本为10亿元，其中保险公司出资6亿元，北京幻电公司出资4亿元。

当时因客观原因，保险公司采取了隐名投资的方式，由保险公司委托西部公司、新产业公司以各自名义分别向紫金公司出资3亿元，资金由保险公司提供。紫金公司成立后，西部公司、新产业公司作为紫金公司工商注册上载明的名义股东，分别代保险公司持有紫金公司3亿股权，保险公司为股权的所有者和实际股东，并向紫金公司派出了管理人员参与了该公司的经营管理。

2006年根据国家政策调整，新华保险公司分别与新产业公司、西部公司协商变更股权登记事宜，新产业公司持有的3亿元公司顺利办理了变更，但与西部公司就变更股权问题产生纠纷，新华保险公司诉诸法院，要求确认其股权。

问：

①新华保险公司与西部公司、新产业公司具有什么法律关系？

②新华保险公司的诉讼请求能否得到支持?为什么？

③如果新华保险公司的诉讼请求得到支持，它还应工商局履行什么手续？

答：

①名义上是名誉股东与实际股东的关系,实际上是委托代理关系。

②新华保险公司的诉讼请求能得到支持。新华保险公司与西部信用担保公司之间的代持股行为不违反国家法律、法规的禁止性规定，应确认有效。新华保险公司实际进行了出资和实际经营；对西部信用担保公司代持股的行为，紫金世纪公司及其各股东均知悉且同意，足以证明新华保险公司已具备了成为紫金世纪公司股东的实质条件，故新华保险公司有权要求变更股权登记，以股东身份行使股权。

③更名手续。《公司法》第一百三十九条 股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照

国务院规定的其他方式进行。 第一百四十条 记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。故要到工商局更名。

 甲公司和乙公司双方签订买卖合同，甲公司向乙公司购入100万元货物用于试制新产品，承若3个月后付款，双方未对所有权的转移作出其他约定。甲公司应乙公司的要求请A公司和B公司作担保人，其中A公司以自有的一套加工设备提供担保，B公司提供保证担保。

乙公司向甲公司按期供货后，甲公司为筹集资金，将购入的该批货物作为抵押物，向银行贷款50万元，并办理了抵押登记手续，几天后，甲公司又将已经用于抵押的一部分货物以30万元的贷款转让给丙公司，该转让合同签订时甲公司没有经银行同意。

由于试制新产品失败，甲公司未能在承诺的付款期内付款，乙公司要求B公司代为偿还，B公司认为合同中未注明保证的方式，属于一般保证。在乙公司就甲公司财产依法强制执行用于清偿债务前，自己享有先诉抗辩权，拒绝承担保证责任，另外B公司还认为自己提供的是保证担保，乙公司应当先就A公司物的担保实现债权。

乙公司还调查了解到甲公司的以下情况：

1）甲公司是由C、D、E三位股东共同出资设立的有限责任公司，3为股东各持三分之一股份，该公司没有设立董事会，由C股东担任执行董事兼监事，D股东担任总经理兼公司法定代表人

2）对甲公司将其用于抵押的设备在抵押期内又转让的做法，E股东认为不合法，E股东提议召开临时股东会讨论解聘C的职务，但由于C股东和D股东拒绝，未能召开

3）D股东曾私自将公司的部分资产为其亲友贷款作抵押，给甲公司造成损失10万元

问：

①甲公司与丙公司签订的转让合同是否有效？为什么？

②B公司的两个理由是否成立？分别说明理由。

③甲公司设立时，哪些方面不符合公司法的规定？为什么？

④E股东提议召开临时股东会是否合法？为什么？

⑤D股东给公司造成的损失应如何处理？为什么？

答：

①转让合同无效。根据规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。因此抵押财产转让生效是以抵押权人的同意为条件的。

②B公司的第一个理由不成立。根据规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，保证人应承担连带责任保证，故B公司应承担连带责任保证，不享有先诉抗辩权。

B公司的第二个理由不成立。根据规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

③甲公司设立时，由C股东担任执行董事同时兼任监事不合法。根据规定，公司的董事、高级管理人员不得兼任公司监事。

④E股东提议召开临时股东会合法。根据规定，有限责任公司中，持有公司1/10以上股份的股东、1/3以上的董事、监事提议可以召开临时股东会。E股东持有公司1/3的股份，除公司章程另有规定，则享有1/3的表决权，有权提议召开临时股东会。

⑤损失应由D股东赔偿。D股东的行为违反了公司法关于“公司董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事同意，将公司资金借贷给他人或是以公司资产为他人提供担保”的规定，由此给公司造成损失，应对公司负赔偿责任。

 原告是一家美国的公司，被告是一家北京的装修公司。原告称自己是某系列计算机软件的权利人，被告装修公司未经其许可，在其下属营业场所擅自安装并使用原告软件几十套，给原告造成巨大经济损失，故索赔100万元。

被告便称购买过原告的正版软件，不具侵犯原告知识产权的故意，后因原告正版软件价格过高，被告才在自己计算机中安装了可替代原告软件作用的其它厂商正版软件。至于原告所述的软件，是被告公司个别员工未经公司允许在其使用的计算机中私自安装的，不是被告为自己的经营而侵权使用。况且原告所报的软件价格不符合实际，索赔数额过高且缺乏依据，不能同意其诉讼请求。

问：

①被告是否侵害了原告的知识产权？为什么？

②如果被告的侵权成立，侵犯了哪种知识产权？为什么？

③如果被告侵权成立将承担哪些民事责任？

答：

①被告侵害了原告的知识产权。《计算机软件保护条例》第五条第三款规定：“外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。”原告在美利坚合众国注册了版权，是涉案计算机软件的著作权人，其享有的著作权应当受我国法律保护。

根据我国著作权法和《计算机软件保护条例》的规定，被投诉人不能证明其制作、发行的作品、计算机软件有合法来源的，应当承担法律责任。本案中，被告的软件与原告的软件绝大部分相同，因此，应当对自己制作软件的合法来源提供证据，如果提不出合法来源，应承担侵权责任。

②侵犯了著作权。《中华人民共和国著作权法》第四十七条第(一)项和《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项都规定，未经著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。被告未经著作权人许可而擅自复制、安装涉案软件，用于经营并获取利益，属于商业使用。被告上述行为，侵犯了原告依法享有的计算机软件著作权，应当承担相应的民事责任。

③在确认侵权成立的情况下，侵权人应承担的民事责任的方式主要有停止侵权、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉、承担刑事责任等方式。被告除应赔偿原告的经济损失外，还应依法承担原告为制止侵权行为支付的合理开支。