对担保法及其司法解释的质疑和评析

债的担保，是债法理论的重要组成部分。我国有关债的担保制度，在民法通则第89条有一概括性的规定，在海商法、票据法等特别法上，也有所体现，但只有在《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称解释）中，才有关于债的担保制度一个比较完整、全面的规定。笔者在学习和运用担保法及其解释的过程中，逐步发现了不少问题，现整理如下，并略加评析，权作抛砖引玉，以期引起有识之士进一步讨论、研究的热情，促进我们对担保法理论更准确、更全面的把握。 一、解释第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。然而此处没有就一般保证和连带保证分别作出规定。就理论而言，保证人所承担的责任，无论是担保合同有效时的履行责任，还是担保合同无效时的赔偿责任，都是因为担保主合同债务的履行而引起的。在这样一种保证关系中，保证人并没有自己独立的利益，而几乎完全是一义务承担者。对于保证人来说，这本身就是一种权利义务关系的失衡。在一般保证中，保证人有先诉抗辩权，相对于主合同债务人而言，始终都只是承担第二位的责任。此处不加区分，一律要求担保人承担连带责任，加重了一般保证的担保人的责任性质，使保证人在合同无效时比合同有效时还承担了更重的责任，似乎过于苛刻。 二、解释第12条第2款规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。实践中，在此种情况下，担保人承担责任后，是否可向债务人追偿呢？如能，则债务人最终仍承担了偿还责任，主债权诉讼时效的结束变得对其没有意义。债务人本可享受到法律规定的主债权诉讼时效的结束所能够带来的利益，却因为从合同的缘故而致落空，出现了从债务反而影响主债务的情况，颠倒了主从关系；如不能，则担保人承担了最终的偿还责任，这有违担保法关于责任承担的基本原理，有失公平。担保合同为主合同的从合同，主合同债务因时效经过而失去胜诉权，从合同却不因此而受任何影响，此规定不合理之处，显而易见。 三、解释第20条第2款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。解释如此规定，可能是考虑到如承担了连带保证责任的保证人可先向其它保证人求偿的话，其它保证人仍需再向债务人追偿，如此循环，耗时费力，也造成司法资源的浪费。但是，各承担连带保证责任的保证人，在没有约定的情况下，对于债权人所应负担的义务应当是平等和均衡的。解释作这一顺序限制，是否可能造成各承担连带保证责任的保证人之间权利义务的失衡呢？同样是多个担保人之间责任分担的问题，解释第38条第1款却并未有此求偿顺序的限制。同一部司法解释中，同样的问题也没有相同的处理。 四、解释第31条规定，保证期间不因任何事由而发生中断、中止、延长的法律后果。这明显与担保法第25条第2款的规定相矛盾。同时，按《担保法》第17条第2款，一般保证中，保证人有先诉抗辩权，债权人只有在主合同经仲裁或审判并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，方可要求保证人承担责任。实践中，主合同经仲裁或审判并就债务人财产依法强制执行仍不能履行的这一时间，一般需要长达6个月甚至更长。而依担保法第25条第1款，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债保证期间为主债务履行期间届满之日6个月。如果债权人没有在起诉债务人的同时一并起诉保证人的话，保证期间又不能发生中断，债权人岂不要眼睁睁看着保证期间过去？ 为解决这一问题，解释在第125条规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人列为共同被告参加诉讼。但这样规定又有两个问题。一是一般保证中，债权人为了不致超过保证期间，必须总是对债务人和保证人同时起诉。如此一来，解释第34条第1款、第36条就变得没有什么意义；二是依《担保法》第17条第2款之规定，在主合同经仲裁或审判并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前，保证人的债务履行期实际上并未到来，债权人怎么能对履行期未到的债务提起诉讼呢？ 五、解释第32条第2款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止，视为约定不明，保证

期间为主债务履行期届满之日起2年。但我认为，主债务本息还清是一个可能、合法的时间，保证人与债权人的这种约定，显然是一种附停止期限的民事行为，并无不妥，它表明只要主债务本息尚有没有还清的，保证期间便没有结束，保证人便不能免除责任，这实际上是对保证人承担保证责任的一种十分严格的约定。解释认为这是约定不明，将保证期间规定为主债务履行期届满之日起2年，实际上是改变了合同当事人的本意，有违私法自治的理念。 六、担保法第35条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。该条规定严格禁止超值抵押，其目的是为了确保抵押权的实现，但并不符合法理：1.抵押人所担保的债权总是一定的，而物（尤其是不动产）的价值却总是在不断发生变化，所担保的债权即便在抵押权设定之时超出了抵押物的价值，但并不等于在债权清偿时这种情况仍然会继续存在；2.抵押权只是担保物权之一种，行使抵押权只是债的清偿方式之一种，并非全部，也非必要。同一抵押物上存在的多个债权，完全可以由债权人主动清偿而实现，也可经由其它担保方式来实现，在后顺序的抵押权即便在设定之时存在所担保的债权超出其抵押物的价值的情况，但之后也完全可能由于优先顺位的抵押权所担保的债权经由其它方式得以实现而使得这种情况得以改变；3.不动产登记制度使任何抵押权人均可从登记机关了解到抵押物的登记情况、优先顺位的抵押权的实现状况，从而自主决定是否设定后续顺位的抵押权。当事人才是自己利益的最好判断者，法律没有必要为了确保抵押权的实现而对此作出强行规定。大陆法系国家，一般也认可抵押权担保的债权数额可超出抵押物的价值，以充分发挥物之担保功能，促进交易之达成。 七、解释第36条第1款规定，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效相应中断。但依解释第34条第1款，一般保证从债权人对债务人诉讼或仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起才开始计算诉讼时效。判决或仲裁裁决生效，即表明保证债务诉讼时效开始之时，主债务诉讼已完结。诉讼既已完结，何来主债务诉讼时效中断呢？在主债务诉讼完结前，保证债务诉讼时效尚未开始起算。既未起算，怎么会有中断呢？由此可知，此规定完全是主观想象的产物，全无实际应用的可能。 此外，解释第36条第2款规定，一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效中止。如上所述，一般保证中，保证债务诉讼时效是在主债务诉讼时效完结之后才开始的，而诉讼时效中止必定发生在诉讼时效进行的过程中。主债务诉讼时效中止时，保证债务诉讼时效尚未开始，何来中止呢？这一款规定与同条第一款规定存在的是同样的问题。 八、担保法第37条第3项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施不得抵押。解释第53条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。解释第3条规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。倘若学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施以外的财产为他人债务设定抵押，是否仍然有效呢？如无效，并无法律明确禁止这种担保；若有效，解释第53条作出这一特别规定又有何意义呢？如为强调，也应表述为学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施以外的财产设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。 这样方可与担保法第37条第3款规定互相呼应，不致留下漏洞。解释现在这样规定，徒让人增加理解上的困惑而已。 九、解释第117条新规定了一种定金，即解约定金，但就其具体适用而言，解释现有的规定仍不够明确，实践中不无疑问。解约定金和违约定金一样，均发生在合同已生效而实际履行的过程中。如果交付违约定金的一方在出现违约的情况并因此而使对方当事人陷于非常不利的境地时，考虑到违约责任沉重，便以丧失定金为代价而解除主合同，进而逃避违约责任的承担，这在理论上是完全可行的，但这是否有悖于诚实信用原则呢？解释第117条进一步规定了对

解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。有学者便据此认为当事人适用定金罚则而解除合同的，如果造成了另一方的损失，还应当予以赔偿。但是，这种理解并非正确，即便正确，也还存在理论上的难题，守约的一方当事人的损失仍然难以得到补偿。因为，一方当事人以丧失定金为代价而解除主合同时，丧失定金就是解除主合同的条件，其行为性质完全符合合同法第93条第2款附条件解除合同之规定，本质上仍是属于双方协商一致解除合同。这种情况下，能要求合同解除方承担赔偿责任吗？ 十、解释第120条就定金罚则的适用条件作了明确规定，实属必要，然其含义并不明确，理论上多有分歧。该条

第1款规定，因一方当事人迟延履行或者其它违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。此处的其它违约行为应当如何理解呢？有学者认为除了迟延履行及同条第2款特别作出规定的部分履行外，其它违约行为如提前履行、瑕疵履行等均应包括在内。但笔者认为提前履行应不包括在其中为宜。严格的说，提前履行当然也是一种违约行为。但它与其它违约行为又有区别。因为提前履行往往并不违背合同的目的，也不会给对方当事人带来多少实质的损害，因而我国立法上对此种行为也给予了区别对待。合同法第71条便规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。由此可知，将提前履行与其它违约行为不加区别的对待，并不正确。另外，有的学者认为不完全履行适用定金罚则，也需以构成根本违约为条件。对此，笔者不能认同。首先，不完全履行发生在合同标的能够区分比例的情形，一般不会构成根本违约，导致合同目的不能实现。比如说债务人应交付1000台电视机，却只向债权人交付了800台。就债务人没有交付的200台，并不能说这构成了根本违约；其次、如果作此理解，则解释第12条第2款的规定就没有多大意义。在违约行为都已构成了根本违约，导致合同目的不能实现的情况下，直接适用定金罚则即可，哪还需要按比例来适用。这种情况下，如果按比例来适用，则该款规定只能是在减轻违约方的责任，此外并无意义。 以上所列的问题，情况大致分为三类：一是解释的规定不清楚，仍需进一步明确；二是解释规定与担保法条文相冲突，违背了司法解释应当遵循的基本原则；三是解释规定于法理不合。当然，以上所说的问题，有些或许并不成其为问题，而只是笔者的理解不甚透彻。若如此，笔者也可正好借此求教于方家了。