关于侵犯著作权罪的若干问题研究

　　摘要：著作权刑法保护问题一直是内地知识产权保护当中一个争议颇多的热点问题。本文试从其立法指导思想，保护策略以及其构成要件中存在的部分争议问题出发，试图进一步完善该罪名，以期能更好地从刑法的角度保护著作权人的个人利益以及兼顾社会公共利益。 　　关键词：侵犯著作权罪 立法思想 保护策略 构成要件＼ 　　一、侵犯著作权罪的立法指导思想 　　著作权在民法理论上，是与债权、物权一样属于私权性质的民事权利，是著作权人所享有的一种独占、排他、对世的绝对权。但是著作权所保护的作品作为一种知识产品同时又具有公共商品的属性，因为作品作为精神产品最终是为了人类社会的进步而服务的，同时随着国家管理因素的介入，著作权逐渐演变成为一种公权因素的私权。[1]由于著作权公私权兼备的双重属性，对于著作权在内的知识产品的国家保护秉承着两种价值取向：一是侧重于关注著作权的私权性质，即保护私人财产；二是将保护重点置于著作权的公共性，偏向于市场竞争秩序的维护。西方主要发达国家立法所体现的价值取向一般表现为对著作权私权性质的充分尊重，但同时注意公共了利益、竞争秩序的维护。如日本《著作权法》规定，任何对收到著作权法保护的作品的不法使用原则上都可以构成犯罪，美国著作权法则以著作权所有人因侵权行为所受到的损失大小来决定著作权侵权行为社会危害程度的主要因素，[2]显然这样的立法时建立在著作权私权性质基础之上的。 　　而我国对于著作权法刑事立法方面的保护主要是基于维护市场经济秩序的考虑，首先我国刑法将侵犯著作权的犯罪规定在了刑法分则第三章，关于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，而不是侵犯财产罪一章，显然立法时的指导思想是首要维护市场经济秩序，立法者的立法主旨是打击以著作权为侵害对象的扰乱市场经济秩序的行为；其次，在构成我国刑法所规定的侵犯著作权罪时客观方面必须具备“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，当然这一方面是从可处罚的违法性角度严格限制刑罚适用，但另一方面却也是立法者着眼于是否给市场经济秩序造成影响的角度设立本罪的一种体现。 　　笔者认为，我国著作权的刑法保护确实更多的强调了对于市场经济秩序的保护，但是我们必须看到著作权法具有的私权、公权兼备的属性，甚至私权的保护更有利于知识的创新进步，因此我国不仅应从维护市场秩序的角度出发，而更多的需要从著作权人私权维护的角度对著作权展开刑法保护，因为这样才能更好地符合人民本位的思想。 　　二、侵犯著作权罪保护政策的选择 　　著作权刑法保护的战略选择表现在理论上就是“强保护”与“弱保护”之争。强保护的目的在于保证知识资产生产者的私人收益在正常情况下不少于其私人投入，从而提供创作之激励。而在传统的社会观念认知状态下，人们大都断定如果将知识产权界定为私有，给予智慧财产的创造人以完整的法律保护会遏制知识的传播和应用，会影响本国的经济和贸易的发展。由此也积极反对刑事干预领域的拓展，这种理论被称为知识产权的“弱保护理论”。 　　笔者认为，在刑法保护方面弱保护是劣于强保护策略的。刑法应该更加注重对著作权人利益的实质保护。刑法的任务是： 惩罚犯罪， 保护人民。因此， 刑法关于著作权侵权方面的规定应该更多地考虑著作权人的利益， 更大程度上惩罚著作权侵权行为。另外， 随着科学技术水平的进步和发展， 以前的高端技术在今天不断得到普及， 各种各样新型犯罪手段层出不穷， 著作权人的利益较之以前更容易受到侵犯和威胁。在这种情况下， 国家应该采取措施， 凭借法律手段来从实质上保障著作权人的合法权益。 　　三、侵犯著作权罪的构成要件问题 　　（一）关于侵犯著作权罪的客体问题 　　对于侵犯著作权罪的犯罪客体，我国刑法理论界主要存在以下几种观点：其一，认为侵犯著作权罪的犯罪客体就是他人的著作权；[3]其二，认为本罪侵犯的客体是他人依法享有的著作权和与著作权有关的权益。这种观点是我国刑法理论界较为流行的观点；[4]其三，认为本罪的犯罪客体是国家的著作权管理制度，具体而言，是指国家对著作权和与著作权有关权益进行法律保护的制度。 　　笔者同意第一种观点，即本罪的客体就是他人的著作权。这里的著作权是广义上的著作权，包括著作权与著作邻接权。著作权之含义是广义的，并非仅限于著作人身权和著作财产权，这不仅是我国著作权理论界的通说，而且我国现行的著作权法也采此观点。因此，将侵犯著作权罪的犯罪客体细化为著作权及与著作权有关的权益，颇有不妥。另外，我国现行刑法典第217条规定的第（一）、第（四）项行为是侵犯他人著作权的犯罪行为，这两项行为所侵犯是狭义的著作权。而从广义上而言，著作权既包括狭义的著作权即作者权，也包括邻接权。换言之，现行刑法典把侵犯邻接权的犯罪行为，也视为侵犯著作权的犯罪行为。基于此种分析，笔者认为，侵犯著作权罪侵犯的客体就是他人的著作权。 　　（二）规定侵犯著作权罪在主观上必须是以营利为目的 　　根据刑法第二百一十七条关于侵犯著作权罪的规定，“以营利为目的”是构成侵犯著作权罪必须具备的主观要素。“以营利为目的”这种目的犯的立法设置缩小了刑法处罚的范围，体现了刑法谦抑的精神，并且这种限制性的立法规定，主要是考虑我国著作权法的立法起步较晚，公民著作权保护意识还不太强，故应缩小打击面，重点惩治实践中常见的、多发的贪利型侵犯知识产权罪。[6]但是也是存在着一定问题的，例如不能适应现代科技的发展，不利于司法实践中查证侵犯知识产权的犯罪等。于是国内学术界对于应否取消侵犯著作权罪中的“以营利为目的”主观要素的立法规定产生了不同意见。 　　主张废除该主观要素的学者，是基于以下几个原因：其一，取消“以营利为目的”是适应现代社会科技发展的需要，有利于加强对著作权人的保护；其二，取消“以营利为目的”是降低司法机关查处犯罪的证据的难度，严密惩治侵犯著作权犯罪之刑事法网的需要；其三，与TRIPS协定第61条的有关规定相协调的需要。[5]主张保留该主观要素的学者，认为基于以下原因应当保留该要素：一是，立法上对知识产权权利人的一般著作权法保护与刑法保护应有其适当的配置比例。从刑法谦抑原则出发，对于非以营利为目的的侵犯著作权的行为，应当通过著作权法本身设定的一般侵权罚则来调控和处理。[7]二是，著作权拥有更多的思想、精神方面的内容，与人类知识的传播和普及有着更多的关联，著作权法关于“合理使用”的限制也比专利法、商标法等规定的更多也更具体。因此，刑法对著作权予以区别待遇，规定“以营利为目的”为该罪的主观构成要素是适当的。[8] 　　笔者认为废除“以营利为目的”该主观要素是较为合理，主要有以下几个方面原因： 　　首先，取消营利目的更有利于刑法对著作权的保护。旧著作权法规定了七种侵犯著作权的行为，但仅仅是对其中一种行为规定了以营利为目的的限制条件，即第二项“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”，其余均未设置此限制。随着新的著作权法（2010年2月）第二次修订，取消了复制发行的行为必须以营利为目的的规定，即所有侵犯著作权的行为在新的著作权法的框架下都不再要求以营利为目的。新的著作权法的规定，更加显露出刑法217条的滞后性，不利于刑法对于侵犯著作权犯罪行为的打击，使刑法不能有效的发挥保障机能。 　　其次，行为人侵犯著作权的行为并非一定是为了营利，也可以是出于其他目的，比如为了毁损他人的名誉，但是出于其他目的的侵权行为给权利人造成的危害后果与出于营利为目的的侵权行为造成的后果可能并没有区别。有此限制，对有些出于非营利目的而为的侵害著作权行为的受害人，刑法就不能进行保护。例如，1994年美国麻省理工学院的一学生将版权专有的电脑软件放到国际互联网上让人们自由复制，给版权人造成了一百多万美元的经济损失。由于该学生不是以个人经济为目的，依照美国当时的刑法无法追究其刑事责任，从而导致美国《1995年刑事版权修正案》的出台。该案所指的经济利益不仅包括接受任何有价值的东西，以及接受另外版权专有的作品，还包括交换和交易盗版软件制品。[9]美国这一修正案就把不以营利为目的的行为纳入到了犯罪行为中。 　　最后，虽然著作权拥有更多的思想、精神方面的内容与人类知识的传播交流有着更多的联系，但是也正是基于此，才更应该取消“以营利为目的”的主观要素。因为在现代科学技术迅速发展的背景下，由于传播技术的高度发达，不“以营利为目的”的侵犯著作权的行为日益严重，所带来的危害也越来越大，如果不对这种行为加以刑罚制裁，将严重损害人们创造的积极性，导致文学、艺术、科技领域创新性的缺失，最终会导致整个社会的停止不前甚至是倒退。[10] 　　（三）以违法所得数额作为侵犯著作权罪的定罪标准，且规定了较高的起刑点 　　根据刑法第二百一十七条关于侵犯著作权罪的规定，“违法所得数额较大”作为了认定该罪的一个具体标准。但是对于什么是违法所得，违法所得怎么计算，违法所得数额与销售金额、非法经营数额之间到底如何区别开来，法律均没有明确的规定，一系列的相关司法解释对“违法所得数额”的含义及其如何计算都没再作出过具体、明确规定。 　　本罪还规定了较高的起刑点。尽管根据最近的司法解释，将违法所得数额从五万元降低为三万元，起刑点的降低有利于打击日益猖獗的侵犯著作权的行为人，打击侵犯著作权犯罪。但是，我们应该看到的是，即便是我国关于侵犯著作权罪的起刑点有所降低，但与其他国家相比，我们的起刑点还是很高的，很高的起刑点意味着还是存在着大量侵犯著作权人权益的行为人，因为我国关于此罪入罪数额较高的规定而不能依法追究其刑事责任。因此笔者认为，为加大知识产权刑事保护力度，应当适度取消关于该罪数额的限制，更加彻底的保护著作权。 　　（四）对于犯罪主体定罪量刑的问题 　　根据刑法第二百一十七条关于侵犯著作权罪的规定，本罪的犯罪主体包括自然人和单位，将二者区分对待，主要是基于下列因素的考虑：其一是单位实施的犯罪行为所得的利益是归于单位集体的；其二是单位犯罪是由单位集体实施的，单位获得利益只有远远的高于个人时，才可以认定为犯罪。但是笔者认为这种区分是不合理的。 　　第一、刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，那么，犯罪人主观上对利益的追求、客观上所获得的利益，就不是重要问题。定罪与量刑，从根本上考虑的是行为对法益的侵害程度，而不是行为人是否获利以及获得多大的利。不管是单位集体侵犯著作权还是自然人侵犯著作权，所获得的利益归谁所有对于被害人来说没有任何不同；而且，不管是单位集体侵犯著作权还是自然人侵犯著作权，对于市场经济秩序的破坏程度没有任何不同。由此可以得出以下结论，在某一犯罪的主体既可以是单位也可以是自然人，且法定的构成要件与加重条件相同的情况下，绝对不可以因单位与自然人的区别而对构成要件与加重条件做出不同解释。[11] 　　第二、这种不同的定罪量刑标准不符合罪罪责刑相适应原则。既然单位和自然人在犯罪行为程度相当的情况下对法益的侵害程度是相同的，那么，对单位和自然人规定不同的构成要件和加重条件，不符合罪责刑相适应的原则。实际上，单位实施侵犯知识产权的犯罪在规模上和社会危害性程度上远大于自然人犯罪，却在定罪量刑标准上远高于自然人，这违背了此原则。 　　建议对自然人犯罪和单位犯罪适用相同的定罪量刑标准，加大对单位犯罪的打击力度，避免放纵单位和个人严重侵犯知识产权的行为。 　　参考文献： 　　[1]冯小青：《试论知识产权的私权属性及公权化趋向》，载于《中国法学》2004年第1期 　　[2]田宏杰：《论我国知识产权的刑事法律保护》，载于《中国法学》2003年第3期 　　[3]马克昌：《经济犯罪新论》武汉大学出版社1998年版，第528页 　　[4]赵秉志：《新刑法教程》中国人民大学出版社1997年9月版，第521页 　　[5]赵秉志：《中国著作权刑法保护的立法完善研究》北京师范大学刑事法律科学研究院研究报告 　　[6]赵秉志：《侵犯知识产权犯罪研究》中国方正出版社1999年版，第219页 　　[7]屈学武：《销售侵权复制品罪疏议》载于《中国刑法学年会文集》，中国人民公安大学出版社2004年版，第449页 　　[8]卢建平：《在宽严和轻重之间寻求平衡——我国侵犯著作权犯罪刑事立法完善的方向》载于《深圳大学学报》2006年第5期 　　[9]廖中洪：《中美知识产权刑事比较研究》载于《法律科学》1997年第6期 　　[10]张明楷主编：《刑法分则的解释原理》中国人民大学出版社2004年版，第245、246页