刑法 司考题+解析

【】已满14周岁不满16周岁的人实施下列哪些行为应当承担刑事责任?

A 参与运送他人偷越国(边) 境，造成被运送人死亡的

B 参与绑架他人，致使被绑架人死亡的

C 参与强迫卖淫集团，为迫使妇女卖淫，对妇女实施了强奸行为的

D 参与走私，并在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的

解析：

根据《刑法》第17条第2款的规定," 已满十四周岁不满十六周岁的人, 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的, 应当负刑事责任". 另外, 根据《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》(下称" 答复意见") 规定," 刑法第17条第2款规定的八种犯罪, 是指具体的犯罪行为而不是具体罪名", 并举例称" 对于刑法第17条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡’, 是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡的后果的, 都应负刑事责任, 而不是指只有犯故意杀人罪, 故意伤害罪的, 才负刑事责任". 因此, 对于《刑法》第17条第2款的其他行为亦可作同样解释.

C 项:已满14周岁不满16周岁的人" 参与强迫卖淫集团, 为迫使妇女卖淫, 对妇女实施强奸行为的", 应当对其强奸行为承担刑事责任. 故C 项正确.

D 项:已满14周岁不满16周岁的人" 参与走私, 并在走私过程中暴力抗拒缉私, 造成缉私人员重伤的", 也应当对其故意致人重伤行为承担刑事责任. 故D 项正确.

A 项:根据《刑法》第321条的规定, 违反国(边) 境管理法规, 运送他人偷越国(边) 境的行为, 构成运送他人偷越国(边) 境罪. 该罪的责任形式为故意, 但一般而言, 在运送过程中," 造成被运送人死亡的", 行为人的主观方面通常为过失. 而根据《刑法》第17条第2款的规定, 已满14周岁不满16周岁的人, 应当承担刑事责任的八种行为的主观责任形式均为故意. 因此, 其对于参与运送他人偷越国(边) 境, 过失造成被运送人死亡的, 无需承担刑事责任. 故A 项错误.

B 项:根据《刑法》第239条第2款的规定, 即" 犯前款罪, 致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的, 处死刑, 并处没收财产", 可知将" 致被绑架人死亡" 与" 杀害被绑架人" 并列规定的主要原因是二者的责任形式的区别, 即前者为过失, 后者为故意. 依据与A 项解析中的相同之理由, 由于绑架他人致使被绑架人死亡的责任形式为过失而非故意, 因此已满14周岁不满16周岁的人对其不应当承担刑事责任. 故B 项错误.

综上所述, 本题正确答案为CD.

【】乙（15周岁）在乡村公路驾驶机动车时过失将吴某撞成重伤。乙正要下车救人，坐在车上的甲（乙父）说：" 别下车！前面来了许多村民，下车会有麻烦。" 乙便驾车逃走，吴某因流血过多而亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（ ）

A. 因乙不成立交通肇事罪，甲也不成立交通肇事罪

B. 对甲应按交通肇事罪的间接正犯论处

C. 根据司法实践，对甲应以交通肇事罪论处

D. 根据刑法规定，甲、乙均不成立犯罪

【答案】C

【考点】共同犯罪、交通肇事罪

【解析】自2012年以来，对共同犯罪成立的主体要件，根据司法部公布的答案来看改变了传统的观点，采纳的是新观点。新观点认为，没有达到刑事责任年龄的人与达到刑事责任年龄的人可以成立共同犯罪，只是没有达到刑事责任年龄的人因为存在阻却责任的事由，因而

不需要追究刑事责任，就达到了刑事责任年龄的人而言，是应当按照共同犯罪处理的。因此，15周岁的乙与其父亲能够成立共同犯罪。另外，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。据此可知，甲、乙构成交通肇事罪的共同犯罪，但因乙没有达到刑事责任年龄，不承担刑事责任，而甲要为其行为承担刑事责任。

【】甲（15周岁）求乙（16周岁）为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包（内有1万元现金），将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的？

A 甲不满16周岁，不构成抢夺罪

B 甲与乙构成抢夺罪的共犯

C 乙不构成抢夺罪的间接正犯

D 乙成立抢夺罪的中止犯

解析：

本题涉及知识点较多, 较为综合.2012年最新的司法考试辅导用书(三大本) 关于共犯的成立进行了理论改进, 新的观点认为共同犯罪的立法和理论所要解决的问题就是将违法事实归属于哪些参与人的行为, 只要认定成立共同犯罪, 就要将法益侵害结果归属于各参与者的行为, 而不论参与者是否具有责任, 即共同犯罪是违法形态. 理解了这一点, 该题目就会迎刃而解.

D 选项, 犯罪停止形态具有终局性, 一旦形成了某种状态, 彼此之间便不可随意转换. 关于财产犯罪的既遂标准, 刑法理论一般采取" 控制说", 只要行为人产生了对财物的实际控制即为既遂, 当甲将包扔给乙时, 甲乙的抢夺行为就已经既遂, 既遂之后的行为是无法再成立中止的. 故D 项说法错误.

A 选项, 《刑法》第17条第2款规定:"已满十四不满十六周岁的人, 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒的, 应当负刑事责任." 所以15岁的甲实施抢夺行为不构成抢夺罪. 故A 选项说法正确.

B 选项, 目前, 司法考试辅导教材关于共犯成立的观点认为共同犯罪只是违法形态, 所以有责任能力者与无责任能力者, 也可能成立共同犯罪, 但最终谁是否承担责任, 则不是共同犯罪的立法和理论所要解决的问题, 而是责任层面的问题.15岁的甲对行为具有了违法性认识, 这是违法形态层面成立共犯的前提. 所以15岁的甲和16岁的乙在客观违法层面是可以成立共同犯罪的. 故B 选项说法正确.

C 选项, 间接正犯是相对于直接正犯而言的, 具体来讲是指利用不具有犯罪主体资格的人或者不发生共犯关系的第三人来实行犯罪. 要成立间接正犯, 必须要求一方当事人对另一方当事人的行为和意志具有支配力, 完全操控其行为, 如果被操控方尚有自由意志可言, 则操控方无法成立间接正犯.15岁的甲虽然不能够为抢夺罪承担刑事责任, 但其与乙之间没有操控与被操控的关系, 乙尚未丧失意志自由, 抢夺是二人合意所致, 因此乙不构成间接正犯的说法是正确的. 故C 选项说法正确.

本题为选非题, 综上所述, 本题答案为D.

【】甲架好枪支准备杀乙，见已患绝症的乙踉跄走来，顿觉可怜，认为已无杀害必要。甲收起枪支，但不小心触动扳机，乙中弹死亡。关于甲的行为定性，下列哪一选项是正确的？（ ）

A. 仅构成故意杀人罪（既遂）

B. 仅构成过失致人死亡罪

C. 构成故意杀人罪（中止）、过失致人死亡罪

D. 构成故意杀人罪（未遂）、过失致人死亡罪

【答案】C

【考点】犯罪中止、过失致人死亡罪

【解析】《刑法》第二十四条第一款规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。犯罪中止是指行为人已经开始实施犯罪而又中止了犯罪的形态。犯罪中止存在两种情况：（1）在犯罪预备阶段或者在实行行为还没有终了的情况下，自动放弃犯罪；（2）实行行为实行终了的情况下，自动有效地防止犯罪结果的发生。在本题中，甲见乙可怜认为已无杀害必要而收起枪支，属于在实施犯罪过程中自动放弃犯罪即" 能达目的而不欲" ，成立犯罪中止。之后不小心触动扳机，乙中弹死亡，该结果违背了甲的意愿，构成过失致人死亡罪。

【】关于故意的认识内容，下列哪一选项是正确的?

A ．甲明知自己的财物处于国家机关管理之中，但不知此时的个人财物应以公共财产论而窃回。甲缺乏成立盗窃罪所必须的对客观事实的认识，故不成立盗窃罪

B ．乙以非法占有财物的目的窃取军人的手提包时，明知手提包内可能有枪支仍然窃取，该手提包中果然有一支手枪。乙没有非法占有枪支的目的，故不成立盗窃枪支罪

C ．成立猥亵儿童罪，要求行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁的儿童

D ．成立贩卖毒品罪。不仅要求行为人认识到自己贩卖的是毒品，而且要求行为人认识到所贩卖的毒品种类

正确答案：C

一般情况下，盗窃自已的财物不成立盗窃罪，但是，如果盗窃本人已经被依法扣押的财物，或偷回本人已经交付他人合法持有或保管的财物，以致他人因赔偿责任而遭受财产损失，也构成盗窃罪。A 项中，甲明知自己的财物处于国家机关管理之中，仍然采取秘密窃取的方式取回。可以成立盗窃罪，因此，A 项说法错误，不选。B 项中，乙已经认识到自己的行为及其结果可能是盗窃枪支，而希望或放任该行为的发生，属于直接故意或间接故意，因此，依然成立盗窃枪支的犯罪，B 项说法错误，不选。猥亵儿童罪，是指以刺激或满足性欲为目的．用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为。本罪在主观方面表现为直接故意，间接故意和过失不

构成本罪。因此，成立猥亵儿童罪，要求行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁的儿童，C 项说法正确，应选。贩卖毒品罪的主观方面是故意，明知是毒品而非法销售，或者以贩卖的目的而非法收买毒品的行为。因此，贩卖毒品的犯罪故意是要求行为人明知自己贩卖的是毒品，但是不要求行为人必须明知自己贩卖的毒品种类，

D 项说法错误，不选。

【】甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。关于本案，下列哪一选项是正确的?

A ．由于违法性认识不是故意的认识内容，所以，甲仍然构成故意犯罪

B ．甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪

C ．甲虽然不成立故意犯罪，但成立过失犯罪

D ．甲既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪

正确答案：B

违法性认识的可能性是指行为人在实施符合构成要件的行为时，能够认识到自己的行为是违法的。本题中，甲不知某种行为是否违法，以书面形式向人民法院咨询，法院正式书面答复该行为合法，由此，鉴于司法权威，甲对此行为不再具有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪，答案B 是正确的，当选。

【】甲与素不相识的崔某发生口角，推了他肩部一下，踢了他屁股一脚。崔某忽觉胸部不适继而倒地，在医院就医时死亡。经鉴定，崔某因患冠状粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A 甲成立故意伤害罪，属于故意伤害致人死亡

B 甲的行为既不能认定为故意犯罪，也不能认定为意外事件

C 甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系，这是客观事实

D 甲主观上对崔某死亡具有预见可能性，成立过失致人死亡罪

解析：

因果关系是司法考试中的一个难点和重点, 掌握因果关系要注意以下几点:第一, 因果关系是客观存在的, 不以行为人的意志为转移; 第二, 刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间的联系, 而非生活上的因果关系; 第三, 有因果关系不一定就必然要承担刑事责任, 因为归因不能等同于归责, 因果关系仅仅是承担刑事责任的客观基础, 如果要让行为人为结果承担刑事责任, 另外还需要行为人主观上存有罪过.

C 选项, 因果关系是客观存在的, 不以行为人意志为转移, 并且归因不等于归责, 有因果关系不一定就要承担刑事责任. 本案中, 甲推了崔某肩部一下, 踢了他屁股一脚, 崔某顿感胸部不适倒地死亡, 因此, 说" 甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系, 这是客观事实." 这种描述是完全正确的. 故C 项正确.

A 选项, 如果仅具有殴打的意图, 旨在给被害人造成轻微的神经刺激和暂时的肉体疼痛, 则不能认定为有伤害的故意. 因此, 在仅出于一般殴打意图而无伤害故意的情况下, 造成他人伤害的, 不宜认定为故意伤害罪. 另一方面, 成立故意伤害致人死亡, 既要求伤害行为与死亡结果具有直接性的因果关系, 又要求行为人对于死亡结果具有预见可能性. 而该案例中, 甲的动作只是推了崔某肩部一下, 踢了他屁股一脚, 看不出有给崔某造成重大伤害的意图, 并且案例中提到甲与崔某素不相识, 因此也无法得知崔某的身体状况, 更无法预见到自己的行为可能导致崔某死亡. 故A 项错误.

BD 选项, 所谓意外事件, 根据《刑法》第16条的规定, 是指行为客观上虽然造成了危害结果, 但是由于不能预见的原因所导致的, 行为人对此不负刑事责任. 本案中, 甲仅出于一般殴打意图, 旨在给被害人造成轻微的神经刺激和暂时的肉体疼痛, 甲对于崔某的死亡并非是处于故意, 甲不能构成故意伤害罪, 此时甲的行为可能会是意外事件或是过失致人死亡. 意外事件和疏忽大意的过失, 两者的相同点是在行为当时行为人对于危害结果都没有预见到, 区别的关键是看其应不应当预见到, 即有无预见能力和预见义务. 因此, 在本案之中, 如果甲对伤亡结果有预见能力和预见义务, 那么甲可能会成立过失致人死亡罪; 而如果甲对于伤亡结果没有预见能力和预见义务的话, 崔某的死亡对于甲而言就是意外事件. 本案中, 甲与崔某素不相识, 因此根本无法得知崔某的身体状况, 无法预见到自己的行为可能导致崔某死亡, 甲对崔某的死亡结果没有预见能力. 因此, 甲不构成过失致人死亡罪, 崔某的死亡对于甲而言算是意外事件. 故BD 项错

误.

综上所述, 本题答案为C 选项.

【】7. 关于事实认识错误，下列哪一选项是正确的?( )

A. 甲本欲电话诈骗乙，但拨错了号码，对接听电话的丙实施了诈骗，骗取丙大量财物。甲的行为属于对象错误，成立诈骗既遂

B. 甲本欲枪杀乙，但由于未能瞄准，将乙身旁的丙杀死。无论根据什么学说，甲的行为都成立故意杀人既遂

C. 事前的故意属于抽象的事实认识错误，按照法定符合说，应按犯罪既遂处理

D. 甲将吴某的照片交给乙，让乙杀吴，但乙误将王某当成吴某予以杀害。乙是对象错误，按照教唆犯从属于实行犯的原理，甲也是对象错误

【正确答案】 A

【答案解析】 选项A 正确，选项D 错误。对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍属于同一犯罪构成的情况。根据具体符合说和法定符合说，在同一犯罪构成要件内的对象错误，不影响故意犯罪既遂的成立。选项A 中，甲打错电话误将丙当作乙实施了诈骗，并骗取了大量财物，虽然该行为对象错误，但是仍然在同一犯罪构成要件内，应认定为诈骗罪既遂。选项D 中，乙属于对象认识错误，但甲不属于对象错误，甲属于打击错误。

选项B 错误。甲欲枪杀乙，因未瞄准而将丙杀死，属于打击错误。对于打击错误，具体符合说与法定符合说的认定不同。法定符合说认为，甲在主观上有杀人故意，客观上也导致他人死亡，成立故意杀人罪既遂。具体符合说认为客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的符合，因此甲对乙承担杀人未遂的责任，对丙承担过失致人死亡的责任，二者属想象竞合犯，择一重罪处罚。

选项C 错误。抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成。事前的故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果出现的情况。就事前故意而言，行为人主观意图实施的犯罪与实际实施的犯罪罪名相同，并未超出同一个犯罪构成，因此是具体的事实认识错误，而非抽象的事实认识错误。

【】甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影倒地后，甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？

A 甲构成故意杀人罪既遂

B 甲构成故意杀人罪未遂

C 甲构成过失致人死亡罪

D 甲对林某构成故意杀人罪未遂，对自己的父亲构成过失致人死亡，应择一重罪处罚

解析：

AB 项:本题中所描述的情形, 即甲为杀害林某, 却将自己的父亲误作为林某而开枪射击, 属于事实认识错误中的对象错误. 同时, 由于无论是射杀林某, 还是射杀自己的父亲, 其均属于故意杀人罪的同一犯罪构成要件之内, 因此, 甲的认识错误属于具体事实认识错误. 故而, 根据处理事实认识错误的通说理论即" 法定符合说", 对象性错误并不影响故意犯罪的成立, 甲的行为应当构成故意杀人罪. 故CD 选项错误. 另外, 在该罪的犯罪形态方面, 虽然, 甲并未击中其父亲, 但对

于患有严重心脏病的病人而言, 因突然响起的枪声足以令其惊吓死亡而具有通常性, 所以, 应当肯定甲的射击行为与其父亲死亡的结果之间具有因果关系. 故而, 因甲具有故意杀人的犯意, 实施了故意杀人的行为并造成了他人死亡的结果, 所以, 甲的行为构成故意杀人罪既遂, 而非未遂. 故A 项正确,B 项错误.

C 项:由于甲的行为是具体事实认识错误中的对象错误, 根据法定符合说, 其应当构成故意杀人罪, 而非构成过失致人死亡罪. 故C 项错误.

D 项:该项中的表述是事实认识错误" 具体符合说" 的认定结果和分析思路, 但正如前述, 由于在我国刑法中处于通说地位的事实认识错误理论是" 法定符合说". 因此, 不应将甲的行为分别具体评价, 直接根据" 法定符合说" 将甲的行为认定为故意杀人罪(既遂) 即可. 故D 项错误. 综上所述, 本题正确答案为A.

【】刘某基于杀害潘某的意思将潘某勒昏，误以为其已死亡，为毁灭证据而将潘某扔下悬崖。事后查 明，潘某不是被勒死而是从悬崖坠落致死。关于本案，下列哪些选项是正确的？ A 刘某在本案中存在因果关系的认识错误

B 刘某在本案中存在打击错误

C 刘某构成故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪

D 刘某构成故意杀人罪既遂

解析：

A 项:事实错误中的因果关系的错误仅存在于具体的事实认识错误中, 其指的是" 侵害的对象没有错误, 但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致, 以及侵害结果推后或者提前发生的情况". 其中, 因果关系的错误主要有三种情况, 即

(1)狭义的因果关系的错误, 即指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况";

(2)事前的故意, 即指行为人误认为第一个行为已经造成结果, 出于其他目的实施第二个行为, 实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况;

(3)犯罪构成的提前实现, 实际上是指实现了行为人所预想的结果. 本题中, 刘某误以为其勒杀潘某的行为就已经造成潘某死亡的结果, 出于毁灭证据的目的而将潘扔下悬崖, 但实际上, 潘某并非因为刘某的勒杀行为而是基于刘某将其扔下悬崖的举动而死亡的. 因此, 刘某的行为属于典型的" 事前的故意", 其在本案中, 存在因果关系上的认识错误. 故A 项正确.

D 项:根据事实认识错误的认定犯罪的通说即" 法定符合说", 只要行为人对因果关系的基本部分有认识即可, 而不要求对因果关系发展的具体样态有明确认识, 因此, 行为人对因果关系发展的具体样态的认识错误, 不影响故意犯罪既遂的成立. 故而, 本题中, 刘某对潘某的死亡虽然存在" 事前的故意" 之因果关系的认识错误, 但此并不影响其构成故意杀人罪的既遂. 故D 项正确.

B 项:具体事实认识错误中的" 打击错误", 也称方法错误, 是指由于行为本身的差误, 导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致, 但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成. 而在本题中, 刘某本来即想杀害潘某, 而且实际上也导致潘某死亡的结果. 不存在" 所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致" 的情形, 因此, 刘某在本案中不存在打击错误. 故B 项错误.

C 项:该项对于刘某行为罪责的分析属于典型的具体符合说的观点, 但刑法理论界关于事实认识错误的定罪理论采行的法定符合说. 因此, 该项依据具体符合说认为刘某构成故意杀人罪

(未遂) 和过失致人死亡罪的观点是不正确的. 故C 项错误.

综上所述, 本题正确答案为AD.

【】. 甲意图勒死乙，将乙勒昏后，误以为乙已经死亡。为毁灭证据，又用利刃将所谓的“尸体”分尸。事实上，乙并非死于甲的勒杀行为，而是死于甲的分尸行为。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A. 甲的行为构成故意杀人（未遂）罪和过失致人死亡罪

B. 甲的行为构成故意杀人（未遂）罪、过失致人死亡罪和侮辱尸体罪

C. 甲的行为构成故意杀人（既遂）罪和侮辱尸体罪

D. 甲的行为构成故意杀人（既遂）罪

答案：D

解析：本题考核因果关系认识错误。因果关系认识错误是指，侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果退后或提前发生的情况。本题中，甲意图采用勒死的方式杀害乙，行为对象乙没有错误，只是导致乙死亡的原因发生了错误，即乙不是被勒死，而是在甲实施杀人后因为分尸而导致乙的死亡。在此种情况下，甲有杀害乙的故意，同时实施了杀害乙的行为，最后导致了乙死亡的客观情况，因此，因果关系认识错误不影响甲故意杀人罪既遂的成立。因此，本题的正确答案是D.

【】甲欲杀乙，向乙开枪，但未瞄准，子弹从乙身边穿过打中丙，致丙死亡。关于本案，下列哪些说法是正确的？

A 根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人(未遂) 罪，对丙成立过失致人死亡罪

B 根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人(未遂) 罪，对丙成立故意杀人(既遂) 罪

C 具体符合说与法定符合说均认为，甲对乙成立故意杀人(未遂) 罪，对丙成立故意杀人(既遂) 罪

D 具体符合说与法定符合说均认为，甲对乙成立过失致人重伤罪，对丙成立过失致人死亡罪

解析：

具体的事实认识错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误与因果关系的错误。对于具体的事实错误，存在具体的符合说与法定的符合说的争论。前者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体的相一致时，才成立故意的既遂犯; 后者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。通说采取法定符合说。

A 选项，本案中，甲想杀乙，向乙开枪，但却没打中乙而将丙打死了，属于打击错误。根据具体符合说，由于客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的符合，所以，在本案中，甲对乙承担故意杀人未遂的责任，对丙则承担过失致人死亡的责任; 而根据法定符合说，甲主观上有杀人故意，客观人其行为也致丙死亡，在故意杀人罪的犯罪构成内是一致的，因此其对乙成立意杀人未遂，对丙则成立故意杀人罪既遂。故AB 选项正确，CD 选项错误。

综上所述，本题正确答案为AB 选项。

【】《刑法》第三百八十九条第一款规定：" 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。" 同条第三款规定：" 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。" 关于上述规定，下列哪些选项是正确的？（2008年延期考试试卷二第51题）

A ．" 为谋取不正当利益" 是客观的构成要件要素

B ．" 不正当利益" 是规范的构成要件要素

C ．" 给予国家工作人员以财物" 是客观的构成要件要素、积极的构成要件要素

D ．第三款规定的内容，属于消极的构成要件要素

解析：

本题主要考察构成要件要素的几种分类：（1）客观的构成要件要素与主观的构成要件要素。前者是指说明行为外部的、客观方面的要素，例如，行为主体、特殊身份、行为以及结果等；后者是指表明行为人内心的、主观方面的要素，例如，故意、过失、目的等。（2）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。（见上文）（2）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素，前者是指积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素；后者是指否定犯罪性的构成要件要素，例如，选项中的“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”就是行贿罪中的消极构成要件要素。[7]“为谋取不正当利益”表达的是行贿人的一种主观目的，属于主观的构成要件要素。“不正当利益”中“不正当”的判断是一种价值判断，需要通过精神才能理解，所以属于规范的构成要件要素；" 给予国家工作人员以财物" 是行贿人客观上所实施的行为，属于客观的构成要件要素，由于它是从正面、积极意义上肯定行贿罪成立的基本要素，所以属于积极的构成要件要素。本题答案是：BCD 。

【】甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为，应当如何定性？

A. 甲、乙分别构成过失致人死亡罪

B. 甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪

C. 甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪

D. 甲、乙不构成犯罪

解析： 本题考点与思考路径如下：

1. 故意、过失与意外事件的区分。甲、乙两人没有认识到人的存在（“以为是兔子”），所以不成立故意杀人罪；甲、乙两人的行为发生在山上茅草屋旁边（“在一茅屋旁的草丛中”），行为人应该认识到有人的存在，所以不成立意外事件，而是过失行为。即本题中甲、乙两人的行为都是过失行为。

2. 过失犯罪的相关理论。过失实行行为只有导致实际的侵害结果才能成立犯罪（过失犯罪属于侵害犯），即必须证明其过失实行行为与实害结果之间存在因果关系。我国刑法中的共同犯罪就是指的共同故意犯罪，过失行为之间不可能成立共犯，所以对甲、乙两人的行为应该分别认定，相应地，也就不能适用共同犯罪中的“部分实行全部责任”原则。即本题需要论证究竟是甲还是乙的行为导致了被害人死亡的结果。

3. 存疑时有利于被告人的原则。本题中证据能够证明一人的行为导致被害人死亡，但是却不能证明究竟是甲还是乙的行为导致，那么，根据疑罪从无、疑罪从轻的原则，甲、乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系。如果认定任何一人或者两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，那么证据的证明力都达不到排除合理怀疑的程度，存在冤枉无辜的可能性。 法律\\教育网

本题结论就是：甲、乙两人的过失行为与死亡结果之间在法律上不存在因果关系，不成立犯罪。ABC 选项错误，D 选项正确。

注意以下关联考点：

1. 如果甲、乙两人都射中了被害人心脏等致命部位，即两人的行为都是能独立导致被害人死亡，则两人的行为与死亡结果之间都有因果关系（即二重的因果关系）。甲、乙两人则分别成立过失致人死亡罪。

2. 如果甲、乙两人合作，共同过失行为（即一个过失行为）导致被害人死亡的，两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，两人成立过失致人死亡罪，属于共同过失犯罪（注意：不是共同犯罪，也不需要认定为共同过失犯罪，按照各自的行为分别定罪处罚）。

3. 如果甲、乙两人发现草丛中猎物旁边还有小孩，仍然开枪，结果导致小孩死亡的：

（1）在甲、乙两人存在共同故意的情形，无论谁导致了结果发生，无论能否查清谁的行为导致结果发生，根据“部分实行全部责任”原则，两人都成立故意杀人罪（既遂）共犯（间接故意）。

（2）在甲、乙没有共同故意的情形，如果查清由其中一人导致死亡结果发生的，分别认定为故意杀人既遂与未遂；如果两人行为竞合在一起导致死亡结果发生的（即二重的因果关系），两人都成立故意杀人罪（既遂）；如果无法证明是谁的行为导致结果发生，但能证明由一人的行为导致结果的，由于存在故意杀人罪的实行行为，两人成立故意杀人罪（未遂）。

4. 如果甲、乙的行为导致重伤结果，具体情形与结论参照上述原则。只是要注意，在同时故意伤害的情形，如果导致一个轻伤，能证明由一人行为导致，但不能证明具体是谁导致，则甲、乙无罪（故意伤害轻伤的未遂不受处罚）。本题正确答案为D.

【】甲欲杀乙，便向乙开枪，但开枪的结果是将乙和丙都打死。关于本案，下列哪些选项是正确的?

A ．根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪

B ．根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂

C ．不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂

D ．不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪

正确答案：AB

解析：具体的事实认识错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误与因果关系的错误。对于具体的事实错误，存在具体的符合说与法定的符合说的争论。前者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯；后者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。通说采取法定符合说。关于打击错误，具体符合说认为，由于客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的符合，所以，在本案中，甲对乙承担杀人既遂的责任，对丙则承担过失致人死亡的责任；由于只有一个行为，故二者属于想象竞合犯，从一重罪论处。而根据法定符合说中的数故意说，行为人对甲与乙都成立故意杀人既遂。当然，采取数故意说并不意味着成立数个故意杀人罪，因为只有一个行为，所以应按想象竞合犯以一罪论处。因此AB 正确，CD 错误。

【】甲想杀害身材高大的乙，打算先用安眠药使乙昏迷，然后勒乙的脖子，致其窒息死亡。由于甲投放的安眠药较多，乙吞服安眠药后死亡。对此，下列哪一选项是正确的? （

A ．甲的预备行为导致了乙死亡，仅成立故意杀人预备

B ．甲虽已着手实行杀人行为，但所预定的实行行为(勒乙的脖子) 并未实施完毕，故只能认定为未实行终了的未遂

C ．甲已着手实行杀人行为应认定为故意杀人既遂

D ．甲的行为是故意杀人预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯应从一重罪论处

正确答案：C

犯罪的既遂是指行为人所实施的行为已经齐备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件。故意杀人，是指故意非法剥夺他人生命的行为。甲向乙投放了安眠药，客观上有非法剥夺他人生命的行为，并且造成被害人乙死亡；主观上有杀害乙的故意；侵犯了乙的生命权这一客体。且题中并没有说甲是否是完全刑事责任能力人，一般情况下。没有特殊说明的都认为是有完全刑事责篷能力人。因此甲的行为应认定为故意杀人既遂，所以C 是正确的。

【】关于犯罪故意、过失与认识错误的认定，下列哪些选项是错误的？（ ）

A. 甲、乙是马戏团演员，甲表演飞刀精准，从未出错。某日甲表演时，乙突然移动身体位置，飞刀掷进乙胸部致其死亡。甲的行为属于意外事件

B. 甲、乙在路边争执，甲推乙一掌，致其被路过车辆轧死。甲的行为构成故意伤害（致死）罪

C. 甲见楼下没人，将家中一块木板扔下，不料砸死躲在楼下玩耍的小孩乙。甲的行为属于意外事件

D. 甲本欲用斧子砍死乙，事实上却拿了铁锤砸死乙。甲的错误属于方法错误，根据法定符合说，应认定为故意杀人既遂

【答案】BCD

【解析】本题考核犯罪故意、过失与认识错误的认定。

选项A 说法正确。甲、乙是马戏团演员，是职业人员，甲完全依表演规则行事，且甲以往表演飞刀非常精准，从未出错。乙死亡是因为其突然移动身体位置造成的，因而乙的死亡是甲无法预见的，属意外事件。

选项B 说法错误。甲推乙一掌，致其被路过车辆轧死，甲构成过失致人死亡罪，而非故意伤害（致死）罪。

选项C 说法错误。甲应当预见到将木板扔到楼下可能砸着他人而没有预见到，属于过于自信的过失，而非意外事件。

选项D 说法错误。方法错误，又称打击错误，是犯罪行为本身发生偏差，导致实际打击的对象与意图打击的对象不同，如甲意图打死仇人乙，但因枪法不准，实际打死了丙。D 选项中，甲属工具认识的错误，不属方法错误。

【】下列哪些情形不能认定为过失致人死亡罪？

A ．甲在运输放射性物质过程中发生事故，造成4人死亡

B ．乙在工地塌方之后，仍然强令6名工人进入隧道抢救价值2000万元的机械，6名工人由此遇难

C ．丙遭受不法侵害，情急之下失手将不法侵害人打死，法院认为丙防卫过当，应当负刑事责任

D ．聚众斗殴致人死亡

答案：ABD

解析：《刑法》第136条规定，违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的，构成危险物品肇事罪。因此，A 项中甲构成危险物品肇事罪，不构成过失致人死亡罪。

第134条【重大责任事故罪】工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。因此，B 项中，乙应该构成重大责任事故罪，而非过失致人死亡罪。

C 项中属于防卫过当，有过失的成立过失犯罪，法院已经认定丙存在过失，那么丙应该构成过失致人死亡罪。

第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。因此，D 项中聚众斗殴致人死亡的应该以故意杀人罪定罪处罚，而非以过失致人死亡罪定罪处罚。

综上，本题的正确答案是ABD.

【犯罪特殊形态】

【】甲与一女子有染，其妻乙生怨。某日，乙将毒药拌入菜中意图杀甲。因久等未归且又惧怕法律制裁，乙遂打消杀人恶念，将菜倒掉。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？

A. 犯罪预备 B. 犯罪预备阶段的犯罪中止 C. 犯罪未遂 D. 犯罪实行阶段的犯罪中止

解析： 本题主要考核“着手”的判断以及犯罪行为终了是否出于意志以内的原因。 一方面，乙的行为未能着手的原因是其意志以内的原因：“惧怕法律制裁，乙遂打消杀人恶念，将菜倒掉。” 所以乙属于犯罪预备阶段的犯罪中止。A 选项错误，B 选项正确。

另一方面，乙尚未“着手”故意杀人的实行行为。故意杀人罪的着手是开始实施刑法分则规定的具有致人死亡的紧迫危险性的行为。在本案中，尽管乙已经准备好有毒饭菜，但甲尚未回家吃饭，这时候对甲的生命还没有侵犯的紧迫危险，所以乙的行为只属于预备行为。乙的行为也就不可能是犯罪未遂或者属于犯罪实行阶段的犯罪中止，所以CD 选项错误。

本题正确答案为B.

注意：千万不要认为开始投毒就是着手、投毒完成就是实行行为完成。在投毒杀人的场合，只有当被害人将要服用毒药的时候，才有侵犯他人生命的紧迫危险，此时才能认定实行行为的着手；之前准备毒药、投放毒药的行为只是为这一实行行为制造条件的行为，属于预备行为。如果认为开始投毒就是着手，则行为人投放毒药后将有毒饮料等置于隐蔽场所，就能认定为犯罪未遂，这是不可思议的事情。这种认定“着手”的思路是先确定预备行为的范围，然后认为预备行为结束之后的行为就属于实行行为。这种思路颠倒了实行行为与预备行为认定的逻辑顺序。实行行为对法益具有侵犯的紧迫危险，是刑法规定的、主要制裁的行为，严重的预备行为受处罚的根据在于预备行为的发展（实行行为）必然或者极有可能造成重大犯罪结果。所以需要先界定某一犯罪实行行为的内容，然后判断哪些行为是为其实行行为制造条件、准备工具的，从而确定犯罪预备行为的范围。换言之，按照行为发展的进程，被害人将要服用毒药时具有侵犯生命的紧迫危险，属于实行行为；为这一实行行为做直接准备的 行为就是预备行为。

此外，判断着手、实行行为与预备行为的区分，应当注意以下几个问题：

（1）实行行为由刑法分则条文加以规定，但刑法分则条文规定的并非都是实行行为，

有的只是该罪的预备行为。

例如，保险诈骗罪条文中规定了制造保险事故的行为，诬告陷害罪、诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪条文中都规定了捏造事实的行为，但这些行为不是该犯罪的实行行为，只是该犯罪的预备行为。

（2）预备行为与实行行为的界限具有相对性，即某一犯罪的预备行为可能是其他犯罪的实行行为，反之亦然。

例如，保险诈骗罪中制造保险事故的行为，既是保险诈骗罪的预备行为，也是其他具体犯罪的实行行为（例如故意伤害罪、故意杀人罪、放火罪等等）。

再如，为了杀人而盗窃枪支的行为，既是故意杀人罪的预备行为，也是盗窃枪支罪的实行行为。如果甲为了杀人仅仅实施了盗窃枪支的行为，则成立故意杀人罪预备与盗窃枪支罪既遂的想象竞合犯；如果甲盗窃了枪支并实施了杀害行为，则成立故意杀人罪（未遂或者既遂）与盗窃枪支罪既遂，数罪并罚。

如果两个行为之间存在手段与目的的关系，而且二者间的这种关系在社会生活中存在极高的并发性，可能被认定为牵连犯，择一重罪处罚。

例如，为了进行诈骗而伪造相关证件，并实施诈骗行为的，其中伪造证件的行为既是诈骗罪的预备行为，也是伪造证件犯罪的实行行为。但伪造证件的行为与诈骗行为之间存在牵连关系，择一重罪处罚。

（3）有的犯罪的实行行为有多个环节或者多种形式，行为人实施任何一个环节或者任何一种形式都应认定为着手。

例如，抢劫罪的实行行为包括以暴力、胁迫或者其他方法强行取的财物的行为，只要行为人开始实施暴力等行为时，就是抢劫罪的着手。

再如，拐卖妇女、儿童罪的实行行为包括拐骗、绑架、收买、接送、中转等形式，只要行为人以出卖为目的，开始实施上述任何行为，就是拐卖妇女儿童罪的着手。

（4）即使在一般情形被认定为实行行为，但在特殊情况下也要根据实行行为的实质标准（是否具有法益侵犯的紧迫危险）认定是否是实行行为。

例如在强奸罪中，通常只要行为人实施胁迫方式的手段行为，就可以认定着手。但是行为人通过投递信件的方式胁迫时，就没有侵犯法益的紧迫危险，不是着手。

【】甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。关于甲犯罪形态的认定，下列哪一选项是正确的?

A. 故意杀人罪的未遂犯

B. 故意杀人罪的中止犯

C. 故意伤害罪的既遂犯

D. 故意杀人罪的不能犯

【司法部答案】A

【考点】犯罪停止形态

【答案解析】题目所载案例需要前后分开判断。“甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷”，甲的行为已经成立犯罪未遂。虽然后来甲发现乙未死而连砍三刀，并且在其存在可能继续重复侵害行为的机会的情况下甲放弃了可重复侵害行为，“将乙送医，乙得以保命”，似乎成立犯罪中止。可是，犯罪的未完成形态之间存在互相排斥的关系。只要成立一个未完成形态，无须考虑其他未完成形态，故本案不再成立犯罪中止。综上，A 项正确，当选。

【】甲深夜进入小超市，持枪胁迫正在椅子上睡觉的店员乙交出现金，乙说“钱在收款机里，只有购买商品才能打开收款机”。甲掏出100元钱给乙说“给你，随便买什么”。乙打开收款机，交出所有现金，甲一把抓跑。事实上，乙给甲的现金只有88元，甲“亏了”12元。关于本案，下列哪一说法是正确的？

A 甲进入的虽是小超市，但乙已在椅子上睡觉，甲属于入户抢劫

B 只要持枪抢劫，即使分文未取，也构成抢劫既遂

C 对于持枪抢劫，不需要区分既遂与未遂，直接依照分则条文规定的法定刑量刑即可 D 甲虽“亏了”12元，未能获利，但不属于因意志以外的原因未得逞，构成抢劫罪既遂

D 项：本题的考点是犯罪的停止形态和抢劫罪的加重构成。犯罪既遂是指行为完全符合刑法分则的犯罪构成要件，本题中甲的行为已经完整实现了刑法263条抢劫罪规定的抢劫行为，即以暴力、胁迫或者其他方式抢劫公私财物，而且对应了第七项持枪抢劫这一加重犯。故D 项正确。

A 项：根据《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，认定入户犯罪需要具备三个条件：户的范围需要具备功能特征和场所特征，即供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面；入户的目的具有非法性；暴力和暴力胁迫必须发生在户内。根据A 项的表述，很难看出小超市对店员乙而言具有家庭生活的内容，故条件不足，所以A 项错误。

BC 项：持枪抢劫是抢劫罪的加重构成情形之一；而既遂和未遂是犯罪形态上的区分，加重犯同样存在着既遂和未遂的界限，即分则中的加重情形仍旧要受到总则中犯罪停止形态的统领。针对题中的情况，如果甲在持枪抢劫的过程中主动放弃犯罪的，仍旧构成抢劫罪（中止），故B 、C 项认为一律构成犯罪既遂和不区分既遂未遂的观点不正确。所以BC 项错误。

综上所述，本题正确答案D 。

【】关于犯罪中止，下列哪些选项是正确的？（ ）（2010年卷二多选第57题）

A. 甲欲杀乙，埋伏在路旁开枪射击但未打中乙。甲枪内尚有子弹，但担心杀人后被判处死刑，遂停止射击。甲成立犯罪中止

B. 甲入户抢劫时，看到客厅电视正在播放庭审纪实片，意识到犯罪要受刑罚处罚，于是向被害人赔礼道歉后离开。甲成立犯罪中止

C. 甲潜入乙家原打算盗窃巨额现金，入室后发现大量珠宝，便放弃盗窃现金的意思，仅窃取了珠宝。对于盗窃现金，甲成立犯罪中止

D. 甲向乙的饮食投放毒药后，乙呕吐不止，甲顿生悔意急忙开车送乙去医院，但由于交通事故耽误一小时，乙被送往医院时死亡。医生证明，早半小时送到医院乙就不会死亡。甲的行为仍然成立犯罪中止

「答案」AB

「考点」犯罪中止

「解析」选项A 正确。甲在能够继续实施杀人行为且能够达到既遂的情况下，自动放弃了犯罪行为，成立犯罪中止。

选项B 正确。甲着手实施抢劫后，在既遂之前自动停止了抢劫行为，且没有造成危害结果，成立犯罪中止。

选项C 错误。无论是珠宝还是现金都是财物，甲在盗窃过程中选择了更值钱的珠宝，且盗窃成功，成立盗窃罪的既遂，不成立犯罪中止。

选项D 错误。犯罪中止的成立需要没有发生作为既遂标志的犯罪结果的出现。虽然甲对乙采取了一定的积极救助措施，但是最终依然没有有效的阻止犯罪结果的出现，则不成立犯罪中止。

【】甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！”关于本案，下列哪些选项是正确的？

A. 甲构成故意杀人中止

B. 甲构成故意杀人未遂

C. 甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪

D. 甲不构成犯罪

解析：本题主要考核故意杀人罪的实行行为以及故意犯罪未完成形态的认定。

在本案中，甲向乙开枪的行为有导致被害人死亡的可能性，属于故意杀人的实行行为，成立犯罪。由于乙身穿防弹衣这一客观障碍，乙未死亡，甲也认为已经不可能继续实施杀人行为并致被害人死亡，因此逃离现场。即甲没能继续实施犯罪属于意志以外的原因，成立犯罪未遂。BC 选项说法正确，AD 选项说法错误。

本题正确答案为BC.

【】下列哪些选项是错误的?

A. 甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫(未遂) 罪

B. 甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，以为有人来了，因害怕被抓就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃(未遂) 罪

C. 甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料，待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人(未遂) 罪

D. 甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿10万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，写了一封匿名信给检察院反贪局。检察机关经初查发现根本不存在受贿事实，对乙未追究刑事责任。甲欲使乙受到刑事追究的意图未能得逞。甲的行为构成诬告陷害(未遂) 罪

答案：ACD

解析：犯罪预备与犯罪未遂的重要区别在于是否着手实施了犯罪。根据刑法的一般理论，“着手实施犯罪”的“着手”，就是开始实施具体犯罪构成要件客观方面行为的一刹那，一般认为，在奔赴犯罪途中，尾随、跟踪被害人或者理伏守候被害人，都属于未着手实施犯罪。故本题中的A 、C 选项都属于未着手实施犯罪的犯罪预备情形。而B 项中甲正在撬保险柜，已经着手实施盗窃罪构成要件客观方面行为，由于意志以外的原因而未得逞，应为盗窃(未遂) 罪;B 项正确;D 项中，诬告陷害属于行为犯，不以被害人受到刑事处分为必要，故甲的行为构成诬告陷害(既遂) 罪。故本题应选ACD.

【】甲因父仇欲重伤乙，将乙推倒在地举刀便砍，乙慌忙抵挡喊着说：“是丙逼我把你家老汉推下粪池的，不信去问丁。”甲信以为真，遂松开乙，乙趁机逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A. 甲不成立故意伤害罪

B. 甲成立故意伤害罪中止

C. 甲的行为具有正当性

D. 甲成立故意伤害罪未遂（不能犯）

解析： 本题主要考核犯罪中止的认定。

（1）甲的行为不具有正当性。因为乙将甲的父亲推下粪坑的行为已经结束，不存在正在发生的不法侵害或者紧急危险，所以甲的行为不可能具有正当性。C 选项错误。

（2）甲欲重伤乙，“将乙推倒在地举刀便砍”，该行为具有侵犯乙身体健康的紧迫危险，属于故意伤害罪的实行行为，即甲“已经着手实行犯罪”。所以甲不成立故意伤害罪的说法错误。A 选项错误。

（3）甲队乙的伤害结果并未实现（犯罪未得逞），其原因在于甲自动放弃了犯罪行为。本案中甲之所以放弃犯罪，是因为相信了乙的话，以为是丙将其父亲推下粪坑。但是在中止的自动性认定中，放弃犯罪的原因本身并不重要，只要行为人认为还能继续实施犯罪行为或者能够达到既遂，但不愿既遂的，就能认定中止的自动性。B 选项正确。

注意：不能将引起行为人中止犯罪的原因，当作行为人意志以外的原因，从而否认中止的自动性。例如，甲在强奸过程中，发现妇女正值月经期，知道可以实施强奸行为但又自愿放弃的，具有自动性（不能因为妇女来月经是行为人没有预见到的事实，就认定为意志以外的原因）。再如，基于惊愕、恐惧、嫌恶之情而放弃犯行的，具有自动性。又如，担心被当场发觉而使自己名誉受到损害、担心日后被告发、逮捕与受处罚而放弃犯行的，具有自动性。又如，担心被当场发觉、被当场逮捕而放弃犯行的，不具有自动性。

（4）判断犯罪中止形态是否具有法益侵犯的可能性，不是以中止行为本身为标准来判断，而是以中止行为之前的犯罪行为为标准。因为中止行为本身是法律所鼓励的行为，而非犯罪行为，这是对犯罪中止形态应当减轻或者免除处罚的根据；但中止行为之前的行为属于犯罪行为，这也是行为人负刑事责任的事实根据。甲把乙推倒在地举刀便砍，该行为对乙的身体健康具有侵犯的紧迫危险，但甲随后自动放弃了犯罪行为，属于犯罪中止，而非犯罪未遂。D 选项错误。

综上，本题正确答案为B.

【】甲携带凶器拦路抢劫，黑夜中遇到乙便实施暴力，乙发现是自己的熟人甲，便喊甲的名字，甲一听便住手，还向乙道歉说：“对不起，认错人了。”甲的行为属于下列哪一种情形？（ ）

A. 实行终了的犯罪未遂

B. 预备阶段的犯罪中止

C. 未实行终了的犯罪未遂

D. 实行阶段的犯罪中止

答案： D

解析：这道题考查的是有关犯罪中止的两个知识点：一是甲的放弃抢劫的行为是属于“自动放弃”还是属于“被动放弃”；二是甲的行为是发生在犯罪预备阶段还是发生在犯罪实行阶段。

甲的行为是属于“自动放弃”还是属于“被动放弃”决定着甲的行为是否属于犯罪中止，因为在我国刑法中，法律明确规定犯罪中止的行为必须是自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。自动性是犯罪中止的根本属性。至于如何判断行为人的行为是否属于“自动”，一般采取的标准是“能达目的而不欲”，即行为人主观上认为自己的行为能够达到犯罪目的但不想实施而放弃。本题中，甲放弃犯罪的原因是因为乙认出了自己，而这一事实是不

足以阻止甲实施自己的行为，甲之所以不继续实施抢劫，是因为甲不想实施。

判断一个行为所处的阶段是预备阶段还是实行阶段，划分的标准是行为是否“着手”，即行为人是否开始实施符合刑法分则规定的犯罪构成要件的行为。对此，我们必须了解抢劫的构成要件行为有哪些。按照我国刑法理论，抢劫罪的构成要件行为属于复合行为，包括暴力、胁迫等手段，还有劫取财物的目的行为。行为人实施了任一行为均为实行犯罪。本题中，甲在放弃抢劫时，已经开始实施暴力了，即已经着手。根据我国刑法理论，甲的行为属于实行行为，其行为所处的阶段为实行阶段。

甲的行为属于犯罪中止，并且是发生在抢劫罪的实行阶段，因此本题的答案为 D .即甲的行为属于实行阶段的犯罪中止。

可见，本题考查的第一个问题是犯罪中止的自动问题，考查的第二个问题是犯罪中止的犯罪过程问题，即处于何种犯罪阶段，这两个问题掌握好了，本题自不成问题。

【】根据犯罪主观要件、犯罪形态的理论分析，下列关于犯罪中止的表述哪些是错误的？

A. 甲为杀人而与李某商量并委托购买毒药，李某果然为其买来了剧毒药品。但10天后甲放弃了杀人意图，将毒药抛入河中。甲成立犯罪中止，而李某不应成立犯罪中止。

B. 乙基于杀人的意图对他人实施暴力，见被害人流血不止而心生怜悯，将其送到医院，被害人经治疗后仍鉴定为重伤。乙不是犯罪中止。

C. 丙对仇人王某猛砍20刀后离开现场。2小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗。丙的行为属于犯罪中止。

D. 丁为了杀害李四而对其投毒，李四服毒后极端痛苦，于是丁将李四送往医院抢救脱险。经查明，毒物只达到致死量的50％，即使不送到医院，李四也不会死。丁将被害人送到医院的行为和被害人的没有死亡之间，并无因果关系，所以丁不能成立犯罪中止

答案：BCD

解析：A 正确，甲成立犯罪中止，乙成立犯罪预备。B 错误，行为人虽然自动放弃犯罪或者自动采取措施防止结果发生，但如果发生了作为既遂标志的犯罪结果，则不成立犯罪中止。乙“基于杀人意图”，被害人未死亡，可成立中止。C 错误，中止必须发生在“犯罪过程中”，即在犯罪行为开始实施之后、犯罪呈现结局之前均可中止。C 中丙送王某治疗已在犯罪行为结束之后，不成立中止。D 错误，区分中止与未遂可以这样区分：“能达目的而不欲”时是中止，“欲达目的而不能”时是未遂。对于其中的“能”与“不能”，应以行为人的认识为标准进行判断，即只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的，即使客观上不可能既遂，也是中止。

【共同犯罪】

【】《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”对于本规定的理解，下列哪一选项是错误的？

A 无论是被教唆人接受教唆实施了犯罪，还是二人以上共同故意教唆他人犯罪，都能适用该款前段的规定

B 该款规定意味着教唆犯也可能是从犯

C 唆使不满14周岁的人犯罪因而属于间接正犯的情形时，也应适用该款后段的规定

D 该款中的“犯罪”并无限定，既包括一般犯罪，也包括特殊身份的犯罪，既包括故意犯罪，也包括过失犯罪

解析：

D 项：根据《刑法》第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。教唆犯是在共同犯罪统领下的概念，所以此处的犯罪不可能是过失犯罪；此处的犯罪可以是特殊身份的犯罪，因为身份犯对行为人的要求仅仅是实行犯，而不包括帮助犯和教唆犯。所以D 项错误。

A 项：前半段是典型的教唆既遂，后半段则是构成共同教唆的情形，也适用本条的规定。所以A 项正确。

B 项：根据第一款规定，是指教唆犯在共同犯罪中如果起主要作用，就作为主犯处罚；反之，如果起次要作用就作为从犯处罚，因此教唆犯可能是主犯，也可能是从犯。所以B 项正确。

C 项：根据限制从属性的理论：如果被教唆的对象没有达到法定刑事责任年龄，但是有犯罪的意识，也成立共同犯罪，不过此时的犯罪仅仅是客观层次上的。所以没有共同的犯罪故意但是有共同的犯罪行为也是共同犯罪，只是因为一方未达到刑事责任年龄不给予处罚。本条后半段指的是教唆的客观行为，即只要有教唆不满十八周岁的人犯罪的行为，就应当从重处罚，而唆使不满14周岁的人犯罪因而属于间接正犯的情形时，当然符合教唆不满十八周岁的人犯罪的行为，所以也应适用该款后段的规定。所以C 项正确。

本题为选非题，综上所述，本题正确答案D 。

【】关于共同犯罪，下列哪一选项是正确的？

A 。甲、乙应当预见但没有预见山下有人，共同推下山上一块石头砸死丙。只有认定甲、乙成立共同过失犯罪，才能对甲、乙以过失致人死亡罪论处

B 。甲明知乙犯故意杀人罪而为乙提供隐藏处和财物。甲、乙构成共同犯罪

C 。交警甲故意为乙实施保险诈骗提供虚假鉴定结论。甲、乙构成共同犯罪

D 。公安人员甲向犯罪分子乙通风报信助其逃避处罚。甲、乙成立共同犯罪

【考点】共同犯罪的成立条件

【司法部答案】C

【万国答案】 C

【解析】共同犯罪的成立要求各个共犯人之间存在共同的犯罪故意，共同过失的，不构成共同犯罪。因此A 选项中“认定甲、乙成立共同过失犯罪”的说法错误，A 选项错误，不当选。

事前无通谋的窝藏、包庇行为，以及事前无通谋的掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的行为，不成立共犯。如果事前有通谋，则成立相关犯罪的共犯。B 选项中，甲明知乙犯故意杀人罪而为乙提供隐藏处和财物，甲的行为属于事前无通谋的窝藏、包庇行为，因此甲乙二人不成立共犯，B 选项错误，不当选。

根据《刑法》第198条第4款规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。C 选项中，交警甲作为保险事故的鉴定人，故意为乙实施保险诈骗提供虚假鉴定结论，甲、乙构成保险诈骗罪的共犯，因此C 选项正确，当选。

根据《刑法》第417条规定，有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。D 选项，公安人员甲属于有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，其向犯罪分子乙通风报信助其逃避处罚，甲的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。注意：对于教唆、帮助行为刑法单独规定为犯罪的，就不再以共犯论处。因此甲乙二人不构成共同犯罪，D 选项错误。本题应选C 。

【】

A ．无责任能力者与有责任能力者共同实施危害行为的，有责任能力者均为间接正犯

B ．持不同犯罪故意的人共同实施危害行为的，不可能成立共同犯罪

C ．在片面的对向犯中，双方都成立共同犯罪

D ．共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，但不能据此否认片面的共犯

答案：D

【】关于教唆犯，下列哪一选项是正确的？（ ）

A. 甲唆使不满16周岁的乙强奸妇女丙，但乙只是抢夺了丙的财物一万元后即离开现场，甲应成立强奸罪、抢夺罪的教唆犯

B. 教唆犯不可能是实行犯，但可能是帮助犯

C. 教唆他人吸食、注射毒品的，成立吸食、注射毒品罪的教唆犯

D. 有的教唆犯是主犯，但所有的帮助犯都是从犯

答案：D

解析：本题考核教唆犯。

A 项中，被教唆的人在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担刑事责任。故A 项说法错误，甲不构成抢夺罪的教唆犯，属于强奸罪的教唆未遂。

教唆犯也可以是实行犯。例如：甲教唆乙抢劫，甲同样也实施了抢劫行为，此种情况下，甲既是教唆犯，也是实行犯。因此，B 项错误。

在刑法分则中，某些教唆行为直接按照犯罪实行行为处理，直接依据刑法分则的规定定罪，不再适用刑法总则关于教唆犯的规定。B 项中的“教唆他人吸食、注射毒品的”应该按照《刑法》第353条的规定直接定罪处罚，而不能再按照刑法总则关于教唆犯的规定来认定。因此，C 项错误。

D 项中，对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的主次作用来处罚。如果起主要作用，就按主犯处罚；如果起次要作用，就按从犯处罚。所以“有的教唆犯是主犯”的说法正确。根据刑法规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯，其中起辅助作用的犯罪分子，通常就是指帮助犯，所以D 项后半句也是正确的，故D 项说法正确。

【】甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理；乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。甲与乙勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物100万元。对甲、乙两人应当如何定性？

A ．甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，两人不是共同犯罪

B ．甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，但两人是共同犯罪

C ．甲定职务侵占罪，乙是共犯，也定职务侵占罪

D ．乙定贪污罪，甲是共犯，也定贪污罪

【考点】共犯与身份

【解题思路和依据】《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》

第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财务非法占为己有，按照主犯的犯罪性质定罪。”本题中，甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理，乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。甲的职务高于乙，应当认定甲是主犯，乙是从犯。所以，应当认定二人构成职务侵占罪的共犯，C 选项正确。

【应注意的问题】该司法解释还规定：“如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。”

【答案】C