试论居间人的合理审查义务- 兼评我国[合同法]第425条之规定

盛焕炜    王军

【内容提要】我国《合同法》第 425条规定了居间人的如实报告义务，但并不能据此推断出居间人的合理审查义务。居间人的合理审查义务源自民法的公平原则和诚实信用原则，并以善良行业人的标准作为义务履行的判断依据。在现行法尚无明确规定的前提下，不宜强制居间人负担积极调查的义务。

【关键词】居间人   如实报告义务   合理审查义务   积极调查义务

一、案情概要与问题的提出

购房人甲某，经居间人（某房地产中介公司）介绍结识乙某。乙某自称系房屋所有人丙某的女婿，并向甲某和居间人出示了丙某的身份证原件、委托书和房屋产权证书，甲某与居间人审核未发现问题。甲某、乙某（代丙某）遂与房地产中介公司签署了《居间合同》。后甲某与乙某、丙某签订了《房屋买卖合同》，并分别向居间人支付了居间费，同日，甲某、乙某、丙某及居间人共同至房地产交易中心递交了办理过户手续的资料，甲某向乙某、丙某支付全部购房款 150万元。数日后，因房地产交易中心发现递交材料中丙某的身份证与房产登记时预留的证件不符，而未办理登记。经公安机关查证，乙某提供的丙某身份证、委托书均系伪造，而当日到场的丙某亦系乙某同伙，非丙某本人。法院最终认定乙某犯合同诈骗罪，甲某追回房款50万元。后甲某以居间人未对乙某提交的资料尽到合理的审查义务，致使甲某受骗，起诉至法院，要求居间人承担未追回房款的赔偿责任并返还居间费。居间人认为，其已对乙某提供的资料进行合理审查并向甲某如实报告了相关信息，不应承担责任。法院审查后认为，居间人作为专业从事居间业务的机构，理应对相关信息进行合理审查，现因居间人的疏忽未能审查出相关资料系伪造，导致委托人受骗，理应承担相应责任，遂依据我国《合同法》第425条判令居间人对未获追偿的100万元承担30％的赔偿责任，同时责令退还甲某全部居间费。（居间人未尽到合理审查义务，应对委托人承担违约责任，赔偿其损失。既然是违约责任，为何法院判决按30%的比例承担损失？目前侵权责任法才适用过失相抵原则，出现加害人、受害人按比例分摊损失，而合同法缺乏明确规定。）

本案的争议焦点在于，如何界定居间人的义务。因为根据我国《合同法》第 425条的规定 [1] ，居间人仅负如实报告的义务，且以“故意”作为损害赔偿的要件。而本案中，居间人如实报告了居间信息，且不存在隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的“故意”，因此并未违反如实陈述的义务。那么，法院又是依据什么判令居间人承担损害赔偿责任的呢？题设案件中，法院判决居间人承担赔偿责任的前提是，居间人存在合理审查义务，并以居间人未审查出相关资料系伪造，并据此认定居间人违反了这一义务，最后以居间人存在违反义务的“过失”判定居间人应当承担一定的赔偿责任。那么，居间人是否应当负担“合理审查”义务，其依据是什么？如作肯定回答，则履行这一义务的判断标准又是什么？对这些问题的不同回答，是我们评判判决正当性的关键。同时，这类问题在我国当前尚处起步阶段的各类居间行业中亦普遍存在，是实践中的难题，合理确定居间人的义务，不仅影响当事人的权义分配，更关涉居间行业的发展。

二、居间人的合理审查义务

从世界各国来看，就居间人对交易机会、资料及相对人的资信等居间信息应当向委托人承担的义务而言，大致有三个层次，即如实报告、合理审查和积极调查。如实报告属最低层次的义务，是指居间人应将所知道的居间信息如实告知给委托人；合理审查属于高一层次的义务，是指居间人应当对居间信息进行谨慎合理的审查；积极调查是最高层次的义务，是指居间人应当在合理审查上述居间信息的基础上，额外进行积极的调查核实，确保其向相对人报告的信息真实可靠。我国立法只规定了居间人的如实报告义务，那么是否可以要求居间人负担合理审查的义务呢？

（一）比较法的考察

从国外的立法例来看，虽然各国立法上很少明确规定居间人的合理审查义务，但大都可以通过法律解释的方式当然地推导出居间人的合理审查义务。比如在德国，就是通过对立法的当然性解释推导出居间人的合理审查义务。《德国商法典》 第98条规定了居间人的“过失损害赔偿责任” [2] ，结合该法第 347 条关于商行为之谨慎义务的规定 [3] ，德国学界一般认为，居间商必须像正常商人那样，对于自己的活动承担谨慎义务，必须严格按照法律对商人的要求去行为。 [4] 显然，这里的谨慎义务就包括合理审查的义务，且该义务未履行的损害赔偿责任以“过失”为要件。还有一些国家根据“举重以明轻”的原则，通过给居间人规定更为严格的义务，当然地推导出居间人的合理审查义务，如意大利和我国台湾地区。《意大利民法典》第1759条规定了“居间人对文书签字人的真实性和通过他转移的证券最后背书的真实性承担责任。” [5] 该条显然赋予了居间人，较之合理审查更重的保证责任；我国台湾地区更是直接规定了居间人的积极调查义务 [6] 。

（二）确立合理审查义务的必要性与理论基础

如上文所言，我国《合同法》第 425条仅规定了居间人的如实报告义务，并以“故意”为损害赔偿要件，从严格的法解释学来看，无法依据该条款推导出居间人的合理审查义务，因此如果法院据此进行裁判，则有违法的嫌疑，题设案例就存在这样的风险。然而，从应然角度而言，则有确立居间人合理审查义务的必要。首先，从居间合同的特征来看，居间人是以提供居间信息促成交易作为获取报酬的手段，如果仅仅要求居间人如实报告居间信息，就可轻易获得居间费，而将居间信息是否真实的风险完全转嫁于委托人，则有违基本的公平观念；其次，从权利义务相适应的市场交易原则来看，一般而言居间人应当具有与居间业务相关的专业背景和知识，具备了对居间信息进行合理审查的能力，要求居间人对居间信息进行必要的审查，并不会给居间人带来与其所获权利不相适应的义务。而相反，委托人则多数都不具备相关的专业背景和知识，如果要求委托人在支付了不菲的居间费后，还要自行承担审查相关信息的责任，则有失公允；再次，从市场交易与居间行业的发展来看，当下我国的居间行业还很不规范，特别是房屋交易中介行业，唯利是图的现象普遍存在，一旦否定了居间人的“合理审查义务”，则可能诱发整个居间行业的“道德危机”，导致居间人消极甚至故意不去审查居间信息的真实性，而是一味地以赚取居间费为目的无所顾忌地促成交易。这不仅不利于正常的市场交易，更会使“居间”这一古老的行业走向末路穷途。

因此，居间人承担合理审查义务确有其现实的必要性，那么在现行法没有明确的前提下，我们首先需要解决的问题则是如何为其寻找理论上的周延解说。从居间人合理审查义务产生的源头来看，它是基于民法的公平原则和诚实信用原则 [7] 。基于公平原则，合同相对人之间应当公平地确立各方的权利义务，如上文所言，居间人承担合理审查义务并不会造成权利义务的失衡，相反更加符合等价有偿的交易原则。基于诚实信用原则，当事人应当诚实守信地履行自己的义务。在居间合同中，居间人掌握着居间信息，并较之委托人具备更强的辨别信息真伪的能力，从正常的商业道德来看，委托人有理由相信居间人提供的信息至少具备表面的真实性，居间人亦应当对居间信息进行力所能及的审查；上升为法律的诚实信用原则则进一步将这种商业道德法律化，使其具备了强制性的效力。

（三）合理审查义务的实务操作与判断标准

司法实践中，考虑到《合同法》中没有明确规定居间人的合理审查义务，而《合同法》和《民法通则》均有公平原则和诚实信用原则的规定，且《合同法》为民法之特别法，我们认为可以直接援引《合同法》第 5条、第6条之规定，判令居间人承担合理审查义务。理由有三：其一，公平原则与诚实信用原则是民法的基本原则，他们具有填补法律漏洞和合同漏洞的功能 [8] ，特别是作为有着现代民法“帝王条款”之称的诚实信用原则，更被认为是“法官造法的空白委任状” [9] 。当现行法出现不恰当的漏洞时，作为裁判者的法官应当敢于援引基本原则来填补漏洞；其二，公平原则和诚实信用原则是我国现行法律明确规定的，具有法律约束力，进而成为裁判的依据。正如郭明瑞教授所言，民法的基本原则不仅是解释、理解民事法律的准绳，也是民事活动的准则，更是裁判民事案件的依据 [10] ；第三，司法实践中，早有直接适用民法基本原则的判例产生，并得到了最高人民法院的认可 [11] 。当然，考虑我国司法的惯性作法以及法官职业能力差异较大的现状，未来修订《合同法》时亦有必要明确居间人的合理审查义务。

明确了居间人的合理审查义务，那么又当如何判断这一义务的履行状况呢，简言之，怎样的“审查”才算是“合理审查”？题设案例是以居间人未审查出相关资料系伪造，而推定居间人违反了合理审查义务。依据这一推定之逻辑，合理审查义务的判断标准是：只要资料系伪造，居间人就应当审查出来，否则就是违反义务。这样的认定，对居间人而言显然太过苛刻。一方面，居间行业是以“促成交易之媒介”为特征，非以居间信息真伪之调查为业，否则似有本末倒置之嫌；另一方面，对于某些信息，即便居间人进行积极的调查，也存在无法辨别真伪的可能。比如身份证真假之辨别，系公安机关特有之职能，如果不问居间人是否尽到了合理审查的义务，而是一味地以结果为导向，要求居间人承担责任，则欠妥当。我们认为，居间人应否承担损害赔偿责任，应当以居间人是否尽到了合理审查的义务作为判断标准，而这里的合理审查，则应当从诚实信用原则出发，以善良行业人 [12] 的标准作为判断依据。也就是说，以居间人所处行业谨慎之从业者的判断能力和行为惯例为依据。申言之，如果一个谨慎的从业者能够审查出信息资料的真伪，而居间人未能审核，则居间人应当承担相应的责任；如果一个谨慎的从业者进行合理审查亦无法分辨资料的真伪，居间人亦做了同样的审查，则居间人不应当承担责任，即使最后证明信息资料系伪造或存在瑕疵，并给委托人造成损害的。此外，根据我国《合同法》第 425条之规定，当居间人进行合理审查亦无法分辨信息资料的真伪时，应当向委托人履行如实报告的义务，否则应当承担损害赔偿责任。 [13] 司法实践中，从举证责任分配的角度来看，根据履行义务的一方应当对是否履行义务负举证责任的原理，居间人应对其是否合理履行了审查义务负举证责任，否则就应当承担由此造成的不利后果。当然这一判断，还有赖法官依据日常生活经验，并结合居间人行业的特性做出综合的判断。

二、余论：对积极调查义务的评判

题设案例中，法院直接言及的是居间人的合理审查义务，而实际上要求居间人承担的是积极调查的义务。因为案件中居间人与委托人已经共同审查了居间信息，即使是谨慎的从业者亦无法判断居间信息的虚假，法院判决居间人承担责任的实质是要求居间人进行积极的调查。如果说，我们可以依据公平原则和诚实信用原则判令居间人承担合理审查义务，那么是否也可以同样地推导出居间人的积极调查义务呢？

尽管依据诚实信用原则，对居间人具有“处理他人之事如处理自己之事”的要求，但在市场交易中，同样需要依据公平原则和商业交往的惯例考虑交易双方权利义务的一致性。从居间合同的特征来看，居间人是以提供居间信息促成交易作为获取报酬的手段，委托人支付居间费的目的亦是获取订约机会，如果在居间人已对居间信息进行了谨慎的审查之外，还要求居间人实施进一步的调查核实，则必然增加居间人的额外支出，这与居间人所获权利不相适应。此外，如前文所言，强行要求居间人履行调查之义务，则有本末倒置之嫌。因此，各国立法和司法实践中，极少要求居间人负担积极调查的义务 [14] ，比如依德国的有关判例和学说，居间人就一般对于订约有影响的事项不负积极的调查义务 [15] 。我们亦认为，在现行法尚无明确要求的前提下，不应赋予居间人过于苛刻的义务，否则不仅有违公平原则，也极易扼杀这一古老的行业。

(作者分别系审监庭庭长、审监庭书记员 责任编辑顾慧萍)

[1] 我国《合同法》第425条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”

[2] 《德国商法典》第98条规定：“商事居间人对因其过失而发生的损害向双方当事人中的任何一方负责任。”参见杜景林、卢谌译：《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版。

[3] 《德国商法典》第347条规定：“（1）因在其一方为商行为的行为而对他人负有注意义务的人，应对通常商人之注意负责。（2 ）《民法典》关于债务人在一定情形只对重大过失负责任或只对其通常在自己事务上应尽之注意负责的规定，不因此而受影响。”参见杜景林、卢谌译：《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版。

[4] 范健：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第127页。

[5] 费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第452页。

[6] 参见我国台湾地区民法第567条第2项的规定：“以居间为营业者，关于订约事项及当事人之履行能力或订立该约之能力，有调查义务。”

[7] 关于公平原则和诚实信用原则适用于居间人，我国立法上有较为明确的规定。《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”同法第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”；此外，国家工商行政管理总局颁布的《经纪人管理办法》第三条也规定了：“经纪人从事经纪活动，应当遵守国家法律法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。”

[8] 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第125页。

[9] 李双元、温世扬：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第55页。

[10] 郭明瑞：《民法基本原则的效力》，来源于中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=9887.2008年11月1日浏览。应该说，理论界对在法无明文规定时，直接适用民法基本原则进行裁判，基本达成共识。赞同者还如：王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第105页；彭万林：《民法学》中国政法大学出版社1999年8月版，第56页；魏振瀛《民法》，北京大学出版社2007年7月版，第24页等。

[11] 参见《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”。该案中，山东省高级人民法院就直接援引了《民法通则》第4条规定的诚实信用原则，进行判决。

[12] “善良行业人”是笔者暂定的称谓，这源自罗马法上“善良家父”概念，并结合居间人应具有的行业背景知识与经验，得此概念。“善良家父”就是能以公正善良之心待人处世的，具有独立行为能力的人，他应该劳作勤谨，与人为善，处他人之事如处自己之事，待人如待己，实际上是一个标准、正常和模范的道德人形象。参见炎白：《“善良家父”与“诚实信用”》，载《比较法研究》2001年第1期。

[13] 依《合同法》第425条之规定，这一损害赔偿责任应以“故意”为主观要件，也就是说只要居间人没有“隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的‘故意’”，就不应当承担责任。我们认为这一规定有欠妥当，实践中居间人较之委托人往往更易发现居间信息的可疑之处，即使不能要求居间人以积极调查之方式确认信息之真伪，亦应要求其将居间信息存在虚假之可能告知委托人，由委托人自行决定是否继续交易或为进一步之调查；否则，居间人极有可能出于促成交易获取居间费之目的，而故意隐瞒或者放任风险存在的可能。因而以“过失”为要件更加符合公平交易的原则，并能进一步强化居间人谨慎的注意义务，减少交易风险发生的可能。由是观之，《合同法》第425条应有修改完善之必要。

[14] 从目前掌握的资料来看，只有我国台湾地区《民法》第567条第2项明文规定了“以居间为营业者的调查义务”。而在德国、意大利、日本和法国的立法和司法实践中，亦未出现相关的规定和判例。

[15] 胡康生主编：《中华人民共和国合同释义》，法律出版社1999年版，第598页。

?被排除在外的权利，援引相关法律同时或另行提起另一种诉讼，即有条件地使违约诉讼和侵权诉讼共生共存。

（作者单位：广东闻天律师事务所）