冯象[木腿正义]读后感

《木腿正义》读后感

当初选读冯象的《木腿正义》，完全是出于它的代序。我很好奇，法律和文学错综复杂交织在一起会是什么样。慢慢读下来，发现书中有很多值得思考、推敲的地方，法的文化妙趣和理论渊源远远比钉在纸张上的条条框框更有魅力。

书名《木腿正义》取自一个十六世纪冒名顶替案《马丹还家》1，“木腿”指小说中的主人公真马丹，“正义”则指小说所表现的的法律程序正义与实体正义的矛盾。书名以案例概括为名，实际内容是关于法律与文学，分上下两编，上编16篇研究法律，下编15篇讨论语言文学、宗教神话等。书中从法与文化谈到神与文学，简约但不简单，既透露着作者深厚的文学造诣，又保持了法律理性的审慎。作者冯象先生早年为北大英美文学硕士，后获哈佛中古文学博士，转而研习法律，获耶鲁法律博士。也许正是因为他丰富的学术背景和贯于中西的知识储备，才使得其能游仞于法律、文学、宗教之间，在学科的互见中取其优势。文中触及到很多有关西方特别是美国的法律文化，以比照中国内地的法律，从而引发读者对内地法制化进程的诸多思考。

纵观全书，最为艰涩的是代序部分。提出两个核心的问题，文学中的法律和作为学的法律，并由此展开讨论。确实，现在关于“文学艺术作品为素材进行法社会学研究的可能性”的话题已经引起广泛的讨论。

“法律与文学”强调的首先是法律做事的伦理意义，即故事不仅仅呈示法律的比喻，而且还揭示了充斥于法律的，本来被意识形态化的法治语言放逐了的伦理问题、种族冲突和阶级压迫。2在“文学中的法律”一认识中，认为阅读优秀的文学作品能够迫使法学院的学生和法律家意识到并且思考法律问题的伦理意义和思考者本身的政治立场，加简单点来说，文学作品能抵法律的不足。在阅读文学作品的过程中我们会主动去思考浓缩了的现实中被忽略的法律问题，并且，文学作品较之法律论著更加形象、具体、直白的控诉现实。

但是也有个问题，文学能否提供法律家执业所需的具体的、价值和智慧的问1普林休斯顿大学戴维思（Natalie Z.Davis）教授力作

2 参见Richard Weisberg，Poethics and other Strategies of Law and Literature，Columbia University Press，1992.

题。正如“作为文学的法律”中的观点，法律倚重理智，而文学控诉感情。有很多文学家都颇主观主义。如我们再熟悉不过的：莎翁观点模糊，脏话连篇还反犹太且歧视女性。卡夫卡的道德理想难以令人恭维，法律知识更是贫乏。对于法律家而言，文采原本就象征着权威的身份和地位，修辞更是“刑名之学”的基本功。法律家通过阅读优秀的文学作品，培养独立的伦理和政治立场，应当是他执业的起码的要求。不过，法律家也不能终日沉浸于文学经典，法律家的伦理和政治立场首先取决于规范他活动的那个法律制度的社会。然而，现代法律的解释在多数情况下离不开国家权力的认可、包容和支持。法律家作为一个相对独立的利益团体是不愿意干犯那雇佣它的阶级的意志。

简单来概括“法律与文学”的关系：法律占据中心，文学包围边缘。文学相对法是边缘化的，要依靠法律才能存在，传播和产生影响。意见的自由市场需要拥有权利的大众传媒管理操纵。换成通俗的话说就是没有法就没有言论自由。

以《木腿正义》这篇文章中马丹还家为案例，我很想聊一聊我对“正义”的看法。因为将一条木腿作为假腿的真马丹终于揭穿了假马丹，但是这木腿的正义来的太偶然，太不可预料，太慢，如果没有它的到来，那么假马丹仍旧能够继续欺骗下去，公正的审判不可能出现。在程序审判中，一方面我们希求程序能够带来真善的正义结果，但是另一方面，在程序审判过程中，某些必要的证据，事实上，提审对证时真马丹的记录是没有早有准备、训练有素的假马丹好，那么我们就需要理智来控制---比如，法官的能力，所以在此案中，法官侧重亲友相认（四个妹妹最后都认了木腿人），而不发用刑令。我知道司法正义的实现单纯依靠程序或者没有程序都是不可行的，要在尊重程序的同时由理智把舵，程序正义和实质正义兼顾。但是我又在想，什么是真什么又是假呢？正如散文作家蒙田（1533-1592）所说，“真与假，两副面孔相差无几，我们却只有同样的眼睛看它。”木腿人有哪点比阿尔诺更像八年前的马丹，又有哪一样凭据不是某人主观想象的结果呢？为什么大法官不能像古代雅典战神山上的法官那样老老实实宣布：“本庭不懂此案，过一百年再审？”这跛足的正义显然与我们如今的法律精神相悖论。

我的困惑正如《秋菊的困惑与织女星文明》中，秋菊的困惑，何为理何为法？秋菊所要讨的一个说法是村长踢她男人“要命的地方”这一行为是不合法理的，她觉得村长没有权利这样对待自己的丈夫。司法助理因为自己掏腰包买一盒点心

代村长送给秋菊希望双方有个台阶下化解此事而被处分，因为他忘记了“以事实为依据，以法律为准绳”，但真当警车拉走村长秋菊却后悔了，她要的只是村长的道歉，并不是严苛的制裁。她一方面希望法律捍卫自己的权利，同时又觉得法律不近人情，不讲情理。她的矛盾与困惑，我也在想。我们期望法律公正，充满正义，为公民支撑起真正平等的社会，然而很多的时候，社会的舆论会介入并且干预法院对案件的判断，高举社会道德的旗帜。

正如学者苏力的话提问：国家制定、实施法律为的是保障公民的权利。为什么反倒让秋菊输了理？法治的理想，总是趋向于扮演“大写的真理”，主张普适的公民权利，为的是让秋菊们相信，在“理性化”的法律面前，非但有平等的身份，而且有公正的说法。但话锋一转，又说具体的、适用的法律不一定非要解决实际问题，它可以为一丁点形式上、技术上的差错或缺漏，例如证据规则的一项限制或排除，名正言顺地牺牲掉一个完全合情合理的权利主张。《我是呆账我怕谁》中也体现，面对越来越多的法律成为具文。

文章提到苏力的一个观点：“任何法律制度和司法实践的目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”很显然，经过这些年的发展，法治久久未能前进，这其中最大的原因可能就是对“普适主义”的盲目认同与追求。

由于作者是从事知识产权与竞争资讯等领域的法律业务，故对广告法，法学的兵家传统，香港的知识产权等等讨论了很多。同时这本增订本所用的插图可谓精妙，使增订版增色不少。还有书中引据典故的地方比较多，作者之博学，由此可见一斑。但总的来说，这本书还是比较晦涩难懂的，或许是我的法学知识过于浅薄吧。