美国中小企业组织形式对我国民营企业的借鉴意义

作者：郭丹

南京社会科学 2005年11期

　　对于商事企业组织形式，各国立法虽规定得异彩纷呈，但从大类的角度，一般都设计出三种主体形式：个人独资（Sole proprietorship），合伙（Partnership）和公司（Corporation）。对于它们的基本性质，各国理论与实践一般并无异议。概而言之：个人独资业主，对企业债务承担无限责任，即不区分其个人生活性资产与企业经营性资产；合伙企业的合伙人，共同经营，共担风险，对合伙企业在经营过程中产生的债务承担无限连带责任，各国一般视合伙为一种合同关系与代理关系的结合，其成立、经营相对容易且自由，受法律干预较少；公司的股东（出资人），对公司的债务以各自出资为限对债权人承担有限责任，所有权与经营权分离，其成立、经营、分配、清算等行为严格受法律的约束，以维护公众出资的安全性。

　　美国是世界上企业组织形式最灵活多样的国家，且其创设的各种企业组织形式也被其他国家纷纷效仿，主要有个人独资企业Sole proprietorship，普通合伙GP，有限责任合伙LLP，有限合伙LP，有限责任企业LLC，中小公司Corporation 等多种企业组织形式，它们之间既相联系又存在着微妙的差别。鉴于各国对个人独资企业（Sole proprietorship）的规定基本无异议，本文对其不再赘述。笔者期待中国政府在了解西方国家灵活多样的企业组织形式的基础上，在法律上认可更多灵活的、适应不同条件的、能为中国民营经济采纳的企业组织形式，为中国的民营企业家提供更广阔的经济舞台。

　　一、民营企业采用普通合伙组织形式的利弊

　　General Partnership（GP），即我们一般讲的普通合伙。普通合伙在美国服务领域内是传统上被广泛采用的一种企业组织形式，常见于法律、会计、医疗等行业。这些行业采用普通合伙主要注重合伙人的专业技术以及他们之间的相互信任与合作关系。合伙人共同出资，共同经营管理合伙企业，在从事合伙经营过程中各合伙人互为代理人，所有合伙人对合伙企业的债务均承担无限连带责任。这一点于民营企业出资人存在较大的风险，因为无限连带责任意味着当合伙企业资不抵债时，各合伙人都可能被债权人诉请以个人资产对全部合伙债务承担清偿责任。

　　但依美国法，普通合伙企业不缴纳企业所得税，各合伙人只缴纳个人所得税，因此不存在公司税负中的双重纳税的问题，并且合伙企业的财务制度及利润分配制度受法律约束较少。这几点对民营企业出资人有较大吸引力。需要强调的是合伙人对合伙企业利润无论是否分配，都须按约定比例视为取得的收入缴纳个人所得税。也就是说，美国税务机关在计算各合伙人的年度个人所得税时所依据的应纳税所得并非合伙人当年实际从合伙企业分配所得的利润，而是将合伙企业的年度全部利润在合伙人之间按约定比例分割，视为应纳税所得。

　　关于普通合伙的成立，一般不需要法定的成立文件，只要有一个共享利润共担风险的合意即被视为在合伙人之间成立普通合伙的法律关系。值得注意的是依英美国家合伙法的相关判例，如多人共同经营一项事业，“合伙协议”约定按一定比例在经营者之间分配毛收入（gross revenue），由每人各自承担其成本支出，则法律认为各经营者之间不成立普通合伙关系及连带责任[1]。合伙人之间应分配净收入（net profit），以体现普通合伙企业共享利润，共担风险的宗旨。

　　上文中已提到普通合伙的成立，一般不需要法定的成立文件，只要有一个共享利润共担风险的经营事实，即被视为在当事人之间成立普通合伙的法律关系。但美国合伙法创设了合伙声明申报制度，该申报制度是完全自愿的，而非强制性的。合伙声明申报的目的一方面是为市场交易人可以了解合伙企业，另一方面可以使普通合伙人享有一定程度的保护。合伙声明包括合伙自然状况声明、合伙授权声明、合伙人退伙声明、合伙解散声明等。如退伙声明申报，在90天后第三人被视为已知晓该合伙人退伙的事实，该合伙人无须对此后的合伙债务承担连带责任[2]，但对其退伙前已签订，退伙时尚未履行完毕的合同，该合伙人仍须承担无限连带责任。

　　在美国，普通合伙企业不缴纳企业所得税，各合伙人只缴纳个人所得税，且合伙企业的财务信息无须审计和对外公开，其利润分配的程序和数额亦较自由。这几点对民营企业出资人有较大吸引力。但不幸的是中国《合伙企业法》中并未明确免除合伙企业所得税。这样就造成选择普通合伙的中国民营企业既要承受无限连带责任的巨大风险，却又得不到税收上的优惠。因此实践中，在中国几乎找不到以合伙形式注册的民营企业，限制了中国合伙企业的发展。

　　二、民营企业采用有限责任合伙组织形式的利弊

　　Limited Liability Partnership（LLP）的企业组织形式在英美都存在，我们将之译为有限责任合伙。美国法将有限责任合伙（LLP）视为普通合伙（GP）的一种特殊责任形式，有限责任合伙的合伙人均为普通合伙人，在经营管理上与普通合伙类似。不同的是在有限责任合伙这种组织形式下，对某一合伙人、员工等在提供专业服务时的错误、不作为、过失、低能力的或渎职的行为所产生的侵权与违约责任，全部合伙人以有限合伙的全部资产为限对其债务承担责任，超过合伙资产总额的未偿付债务由过失合伙人独立承担无限责任，其他合伙人不再承担连带责任。这一点对希望以合伙的形式执业但同时又不想对其他合伙人的过错承担无限连带责任的民营企业主具有吸引力

　　有限责任合伙如今在美国被广泛适用于大规模的会计师事务所与律师事务所，国际几大会计事务所（安永、德勤、普华永道、毕马威）都采用有限责任合伙的企业形式，以避免几百上千的合伙人为自己并不熟悉的其他合伙人的执业过错连带承担无限责任[3]。因此，对于有志于进入专业服务行业的中国民间资本，有限责任合伙是一种不错的企业形式。虽然，我国目前法律尚不承认有限责任合伙（LLP）的企业形式，但2001年12月面世的《中华人民共和国注册会计师法（修订草案）》征求意见稿中提到了有限责任合伙制的会计师事物所。该草案规定有限责任合伙制的会计事务所的最低注册资本为人民币200万元、注册会计师至少在50名以上，而对普通合伙制的会计师事务所的规模则没有作硬性规定。因为有限责任合伙的责任限制在一定程度上削弱了对被侵害者的保护，所以可以理解《中华人民共和国注册会计师法（修订草案）》要求有限责任合伙的规模条件远高于普通合伙。但值得注意的是，该草案尚未通过，我国目前尚未确认有限责任合伙企业的合法地位。

　　美国许多州只允许专业性合伙成为有限责任合伙。例如，科罗拉多州的法律就要求所有合伙人从事同一行业，拥有同类的执业证书，如注册会计师、律师、医生等。因此，有限责任合伙在美国并不是一种普遍适用的商业组织形式，这与英国《有限责任合伙法》不同，在英国，有限责任合伙不仅可以为专业人士所采用，而且也适用于一般性的商业活动，是一种面向普通中小工商业人士的企业组织形式。中国民营经济可以从中有所借鉴。

　　三、民营企业采用有限合伙组织形式的利弊

　　Limited Partnership（LP）通译为有限合伙。有限合伙是将部分合伙人的有限责任与合伙的一次纳税待遇结合的一种商主体形式。20世纪初有限合伙在美国以成文法的形式被确定下来，被广泛用于风险投资基金的经营运作中。风险投资基金是将民间投资人的出资与专业理财人的服务完美结合的一种企业形式。20世纪以来，风险投资基金所采用的主要组织形式即为有限合伙（LP）。简而言之，在有限合伙风险投资基金，民间资本投资人以出资为限对合伙企业债务承担有限责任，而基金管理人以普通合伙人的身份对基金进行管理并对合伙企业债务承担无限责任。这样即能降低民间投资人的风险，又能促使基金管理人为基金的增值勤勉谨慎服务，是民间资本结合和运作的良好组织形式。

　　有限合伙中的合伙人依责任形式的不同，分为普通合伙人（general partner）与有限合伙人（limited partner）两类。依美国有限合伙法的规定，有限合伙企业中至少有一位普通合伙人，他（他们）对有限合伙企业的债务承担无限连带责任，对有限合伙企业事务享有管理权；而有限合伙人只以其出资为限对有限合伙企业的债务承担有限责任，但有限合伙人对有限合伙企业事务无管理权，其一旦介入对合伙事务的经营管理则被视为普通合伙人，承担无限责任。与普通合伙人转让出资受到严格限制相对的是有限合伙人（民间资本出资人）可自由转让其出资，并通过这种方式加入或退出有限合伙企业。在美国，有限合伙企业的成立必须由州政府批准并登记，否则将被视为普通合伙企业，在所有合伙人之间承担无限连带责任。

　　当今有限合伙如其出现之初一样主要被应用于风险投资基金领域，不同的是其中的普通合伙人一般不再是以自然人而是以公司的形式存在，这样，实质上，使作为普通合伙人的管理公司既可以管理风险投资基金这一有限合伙，又可以使管理者享有公司有限责任的保护。这是有限合伙制度在20世纪70年代末80年代初在美国的重大发展。依据这一新发展，有限合伙中的有限合伙人（民间资本出资人）可以通过其组建的管理公司作为普通合伙人，对有限合伙企业进行经营管理，又能享有有限责任的保护。

　　有限合伙（LP）的企业形式目前虽尚未被中国全国性的法律所认可，但已被几个地方性法规所承认，如《中关村科技园区条例》、《杭州市有限合伙管理暂行办法》、《珠海市科技创业投资暂行规定》允许辖区内的风险投资机构采用有限合伙的企业组织形式，以利于民间资本投向孵化期的民营高科技企业。

　　四、民营企业采用有限责任企业组织形式的利弊

　　Limited Liability Company（LLC）应译为有限责任企业，其中“Company”一词不能翻译为中文通常意义上的“公司”。因为，美国Limited Liability Company的实质类似于：所有合伙人均为有限合伙人的合伙企业，Limited Liability Company 不受美国联邦或州的任何《公司法》规范的约束，美国法学院的教材中一般都将Limited Liability Company 置于非公司企业主体法的体系下讲述。因此，笔者认为，将Limited Liability Company 译为有限责任公司，不仅容易与大陆法国家的有限责任公司（两者截然不同）相混淆，更扭曲了Limited Liability Company 作为非公司（non incorporated）中小企业的本质。当然，有限责任企业在一定程度上是合伙与公司的混合体，其既可以享有合伙企业一次纳税（不缴纳企业所得税）的待遇，同时出资人又以出资为限享有有限责任的保护，这正体现了美国商事主体立法的适应实践的灵活性以及美国政府对中小企业的扶持态度。这种企业组织形式和理念值得中国政府在扶持中国中小民营企业中学习和借鉴。

　　美国有限责任企业法规定：有限责任企业的成员可以是自然人或法人，可以是本州人、外州人甚至外国人，人数可以是一人或数人，没有上限。其企业名称必须有LLC字样以标明其责任形式。有限责任企业是一个区别于其成员的法律实体。 除另有约定外，有限责任企业的债务、义务和责任，无论源于合同、侵权或其他，完全为有限责任企业的债务、义务和责任，其成员不对这些债务、义务和责任承担超过其出资的个人责任。但以LLC名义签订的合同，合同主体的名称中必须明示LLC字样，否则，签署人对合同承担个人责任。

　　有限责任企业具有公司的某些特征：如出资人（member）对企业债务以出资为限承担有限责任；可选择所有权与经营权分离（manager－managed）的运作方式。有限责任企业又具合伙企业的某些特性：如出资人（member）可以通过选择自治（member managed）的运作方式，由出资人对公司直接进行经营管理；出资一般不得自由转让；选择只缴纳个人所得税等。有限责任企业的出资人的人数和国籍不限，在这一点上优于美国国内税法典（Internal Revenue Code）S 章规定。

　　美国国内税法典（Internal Revenue Code）S章规定了一种对小公司的特殊税收优惠形式，申请并获批准享受此种税收优惠的小公司，一般被称为“S公司”。“S公司”的享有的优惠与有限责任企业（LLC）的类似，即股东以出资为限享有有限责任保护，同时公司无须缴纳企业所得税，而只须股东缴纳个人所得税。与有限责任企业（LLC）不同的是“S公司”所享受的这种税收优惠是建立在许多限制条件的基础之上的：该公司的股东必须是本州的居民，人数不超过75人，必须在本州登记成立，只允许发行一种股票。“S公司”这种税收优惠，可以被小公司选择、 不选择或选择后又放弃，因此，“S公司”不是一种独特的公司形式，而只是美国税法上对本州小公司的一种税收优惠措施。

　　有限责任企业出资人享有有限责任的保护的同时还可选择直接参与企业的经营管理，一次纳税，因此是中小民营企业创业之初首选的理想的组织形式。但不幸的是中国的企业主体法中并不承认有限责任企业（LLC）在中国的合法地位，且税法上对享有有限责任的中小民营企业并无特别的所得税税收优惠。这不利于中国中小民营企业创业之初的成长和发展。

　　五、民营企业采用公司组织形式的利弊

　　Corporation是我们都很熟悉的商主体形式，即公司。 其主要的特征是：所有权与经营权分离；股东以其出资为限对公司债务承担有限责任；其成立、募股、经营管理、利润分配、破产清算等活动受公司法及相关法律的严格约束。美国各州的公司法一般都在《美国标准公司法（Model Business Corporation Act）》的基础上制定，但像特拉华州等在公司法问题上卓有建树的州有自己独特的公司法，在很多公司法原则上独树一帜。

　　与普通合伙及个人独资相比，公司这种组织形式对民间资本出资人的有利之处是出资以其出资为限对公司债务承担有限责任；不利之处是双重纳税问题。所谓的“双重纳税（double－taxation）”是指在会计年度终止时，公司如有利润，必须缴纳企业所得税（corporation tax），然后在税后利润中依次提取法定公积金，法定公益金，未分配利润，之后由董事会决定如何分红；而股东对其取得的红利收入须另行缴纳个人所得税（individual tax）。“双重纳税”虽然纳税主体不同，但加重了民间资本的投资成本。

　　在公司这个大的范畴下，还可以划分出各种不同类型的公司。各国规定不同，但一般都有public corporation和private（closed）corporation之分。其中public corporation相当于我国公司法中的“股份有限公司”，公司一般规模较大，有最低资本额限制，股东人数不限，可向社会公众募股，股票可自由转让； 而private（closed）corporation相当于我国公司法中的“有限责任公司”，公司一般规模较小，股东人数有限，无最低资本额要求（我国有最低资本额要求），不得向社会公众募股，股本不可自由转让。

　　公司形式是中国民营企业采用最多的企业组织形式。但根据中国《公司法》的规定，有限责任公司同样有最低资本要求，且股份有限公司注册资本额要求很高，成立手续繁琐，且注册资本要求在成立之初一次全额到位。这些苛刻的资本要求常常使民间资本对公司望而却步。而西方国家的有限责任公司一般无最低资本要求，且在实行授权资本制的同时允许公司资本分期到位，极大地刺激了民间资本的投资热情。为吸引中国民间资本以公司的形式投入生产、流通、服务领域，改革中国《公司法》势在必行。

　　六、美国企业组织形式对中国中小民营企业立法的借鉴意义

　　我国商事主体法中确认的企业组织形式有限，远不如美国企业组织形式灵活多样。目前，我国法律只承认个人独资企业、普通合伙企业、有限责任公司和股份有限公司几种企业组织形式，当然，我国的企业家和立法工作者也正试图探索其他企业组织形式在中国适用的问题。

　　中国经济正处于上升阶段，刺激投资（中国有数万亿的私人存款）、刺激个人创业、扩大就业、刺激生产要素的有效配置，这些都需要灵活的对中小民营业主更多保障的企业组织形式作为平台。而中国目前的企业组织形式，或者投资者须承担无限责任，风险过大，（如投资个人独资企业、普通合伙企业），且在中国投资者还需缴纳合伙企业所得税；或者注册资本过高，成立手续繁琐（如成立有限责任公司和股份有限公司），而西方国家的有限责任公司一般无最低资本要求。这种种现状严重阻碍了中国民间资本的投资动力和私人的创业热情，不利于中国民营企业的发展和中国当代生产力的进一步释放。美国扶持中小企业的、灵活的、多种多样的企业组织形式，值得我国经济界和法律界学习与借鉴。随着经济生活实践的丰富和发展，新的企业组织形式在各国会不断涌现，我国的商主体立法应以开放的姿态，顺应时代的潮流与需要，确认多样化的、灵活的企业组织形式的合法地位，调动一切释放生产力的积极因素，推动我国民营经济的快速发展。

　　注释：

　　①这一点对确认共同经营人中的责任承受主体很重要。

　　②这一点对保护退伙的合伙人非常重要。

　　③Flynn v.Reaves（Ga.App.1975）案，法院判决LLP 中的合伙人对其他合伙人的执业过错不承担连带赔偿责任。

作者介绍：郭丹，南京审计学院法律系讲师。（南京　210029）