行政处罚特殊规则论

作者：郭润生赵星

山西大学学报：哲社版 1996年01期

　　提要 行政处罚是我国目前行政法学界研究的热点和难点问题。“热”在大家对行政处罚的混乱状态，苦于没有科学规范，力求找出行之有效的解决办法；“难”在我国是世界为数不多的几个处罚大国，在全民文化水平过低，法律意识淡漠的情况下，既没有立法法和行政处罚法的规范，又要实施国家行政管理，这些矛盾、冲突呈现在立法者和执法者面前。从理论和实践的结合上解决这些矛盾、冲突，就成为行政法学界研究的重要课题。本文仅就行政处罚规则的科学概念、行政处罚规则建立的必要性和行政处罚规则的具体分类及内容作初步探讨，目的在于引起立法和执法者的高度重视。

　　一 行政处罚规则的科学概念

　　研究总结行政处罚规则，首先应明确规则以及行政处罚规则的科学概念。目前，法学界对规则的认识和概念表达不尽相同。有人认为规则是“法的构成部分，即法律规范”；〔1 〕有人认为规则是“国家机关、社会团体、企事业单位对某一事项制定的规章和准则。其中属于国家机关颁行的，则具有法规的性质”；〔2 〕西方法学界认为规则（rule）是“关于某些事项的法律规定的陈述，通常比学说或原则更加详细和具体，”〔3〕“也指法庭或公共机关根据成文法的授权制定的章程； ”〔4〕有人认为行政处罚规则就是行政处罚过程中应遵循的原则， 如一事不再罚、法无明文规定不为罚等。我们认为这种看法值得商榷。规则以原则为指导，体现原则，但又不同于原则。“规则完全是判决的具体指南，它们切合于各种狭窄的行为模式。”〔5 〕而“原则是不那么明确的信号，它们提醒我们注意在按照规则解决纠纷时应该牢记的那些一般理由。”〔6〕等等。

　　参照以上各种说法，从分析规则特有性质这个基点出发，我们认为规则是有确定的范围和适用的，应视为人们共同遵守的办事准则的行为规范。由此，行政处罚规则就是指国家行政机关及法律、法规授权的组织，在行政处罚过程中，应遵循的具有确定的范围和适用的行为规范。狭义上，行政处罚规则仅指对于因为违法行为本身的复杂与多变，实施处罚的机关之间的分工与协作，以及行政立法等因素而导致的竞合违法行为，共同违法行为，以及连续几个违法行为等处罚时应遵循的准则，是适用于解决行政处罚过程中特殊问题的规则。广义上，行政处罚规则还包括所有适用行政处罚时应遵循的有关行政处罚的立法规范及司法解释。本文正是从狭义上对行政处罚特殊规则进行论证的。我们这样作的意图，迫使它尽快产生两个结果。一是科学概念与实践相近，必然显示它的生命力；二是规则若易操作，它在实践中必然奏效快，充分显示法律的尊严，遏制与法律相悖的不正常的社会现象。这就是本文的目的。

　　二 行政处罚规则建立的必要性

　　行政处罚规则是促使行政机关及授权的组织依法行使行政处罚权的重要条件，有利于推动行政处罚规范化的发展，提高行政处罚的合法性，合理性和有效性。建立行政处罚规则在我国具有现实意义。从行政立法，行政执法等方面看，行政处罚规则的建立具有必要性和紧迫性。

　　1、建立行政处罚规则是弥补立法欠缺达到立法本意的要求。 处罚法定原则要求法无明文规定不为罚，即行政机关或经授权的组织在实施行政处罚时必须以一定的行政法律规范为依据。然而，行政法律规范在立法上又往往会出现一些漏洞和冲突之处，造成重复处罚或不处罚现象时有发生。原因在于：第一，立法者不可能预见到将来可能发生的一切情况，并一一详细规定。而且，随着时间推移，原有的法律规范可能会逐渐不符合形势的要求，为新的法律规范所代替；第二，由于立法技术方面的原因。原则性与灵活性相结合的法律规范有利于行政执法时根据实际情况实施处罚。但是，有的法律规范规定的过于简略、灵活，缺乏可操作性；第三、行政处罚是寓于行政管理中的，不可避免地要受到行政管理广泛性、复杂性、专业性等特点的影响。违法行为侵犯的并为行政法所保护的行政管理关系纵横交织、错综复杂，客观上不可避免行政立法上法律规范的交叉和重合；第四，行政处罚是国家行政权的一种，它与行政机关的设置和调整，及其职责的变化相联系。这也是行政法律规范交叉、重合的重要因素。以上原因说明，弥补立法上的不足和漏洞，有效维护行政管理秩序，达到立法本意，单靠提高立法质量是无法彻底解决的，还必须建立一套行之有效的行政处罚规则。

　　2、建立行政处罚规则是保护相对人合法权益， 适当控制行政机关或组织，使之正确行使自由裁量权的要求。行政机关或组织的行政管理实践复杂而广泛。为了便于管理，各行政机关或组织往往被赋予了较大的自由裁量空间。在行政关系中，行政机关具有特殊地位，它是国家强制力的代表，相对人必须接受和服从管理。行政机关的处罚决定是否合理合法，关系到相对人的人身、财产等切身利益。如果“行政自由裁量一旦漫无节制的话，必然造成行政专制，”〔7〕威胁相对人合法权益。因此，必须建立一定的制约机制，即确立行政处罚规则，以适当控制行政机关或组织的自由裁量权。因为“规则的主要长处就是限制官员的裁量权”，“减少法律权利、义务的不确定性。”〔8〕用明确、 具体、可操作的规则限制行政自由裁量权，可使自由裁量被控制在一个较合法合理的范围内。但应明确，规则当然不可能面面俱到，仍需留给行政机关或组织一定的选择权、裁量权，使行政处罚合法而高效地发挥作用。

　　3、建立行政处罚规则是相对人违法行为复杂、多变的要求。 相对人违法行为林林总总，某一违法行为可能违反了不同法律规范，可能由几个不同的行政机关或组织处罚。理论上，行政违法行为是一种独立的违法行为，具有不同于民事违法行为、刑事犯罪行为、行政违纪行为的性质和特征。但实践中，这些行为却有时会与行政违法行为相互重合，或一行为具有多种性质。〔9〕例如，某人在举行集会， 游行示威过程中，破坏公私财物或侵害他人身体，尚未构成犯罪的，其行为既为行政违法行为，依照《治安管理处罚条例》应受行政处罚，又属民事侵权行为，应赔偿受害人的损失。又如，某人身为国家行政机关工作人员，伙同他人走私违禁物品，尚未构成犯罪的，其行为既为行政违法行为，又构成行政违纪行为，应受行政处罚，又应受行政处分。再如，某人开食品店，故意出售变质食品，致一人中毒死亡，数人住院，其行为既构成行政违法行为，应予吊销营业执照、食品卫生许可证；又属犯罪行为，须受刑罚制裁。由此可见，行政机关或组织要适应违法行为复杂多变性，要作到罚责相当，需要通过一定的行政处罚，把复杂的违法事实与具体、明确的法律条文联系起来，从而确立相应的处罚。

　　三 行政处罚规则的具体分类及内容

　　行政处罚规则依具体违法行为的类型不同可主要分为四大类：行政竞合违法行为处罚规则，特殊竞合违法行为处罚规则，共同违法行为处罚规则和连续几个违法行为处罚规则。

　　（一）行政竞合违法行为处罚规则

　　行政竞合违法行为是指由于各种行政管理法律、法规的复杂、交错规定，使相对人的一个/ 次行为同时触犯了规定不同违法行为的数个法律条文，而构成数个可罚性之违法行为。例如，制作、销售淫秽书刊的行为，既是违反治安管理的行为，又构成投机倒把行为和违反新闻出版管理规定的行为。行政竞合违法行为的特点有三：第一，相对人只实施了一个/次违法行为。 即同一行为主体基于一个事实和理由实施的一个持续性行为或一次性，即时性行为。第二，相对人实施的一个/ 次违法行为同时涉及分别规定不同违法行为的数个法条。数个法条是指同一法律文件中的不同法条或不同法律文件中的法条。它们必须是分别规定不同违法行为的法条，否则仍不构成行政竞合违法行为。第三，相对人实施一个/次违法行为而同时涉及的数个法条之间， 在内容上存在着交叉或重合。〔10〕

　　对行政竞合违法行为实施处罚时遵循怎样的规则呢？《奥地利行政罚法》第22条规定“一行为而牵涉数罪名，而应各别处罚时应予各别处罚”。第33条规定“由于一行为而违反若干行政规章时”，分别进行处罚，独立追诉。我国尚未颁布统一的《行政处罚法》，对于行政竞合违法行为的处理缺乏法律规定。在总结实践经验，借鉴外国作法的基础上，我们认为在实践中行政竞合违法行为有两种情况，得依不同的规则处理。

　　第一种情况是行政竞合违法行为依法由一个行政机关或组织处理。我们认为应按下列规则处理：

　　1、特别法优于普通法。 这里所说的特别法与普通法是根据法律规范所规定的行政违法行为构成要件的特性、法的调整范围等不同来确定的。普通法规定的是类的违法行为构成，特别法规定的是种的违法行为构成，两者在违法行为构成上存在逻辑上的属种关系。〔11〕一般说来，特别法是因为普通法所规范的领域中某一方面的规定比较薄弱，实践中要求特别加以维护和规范的情况下制定的，具有较强的针对性和有效性。因此，对行政竞合违法行为处罚时应优先适用特别法。例如，某人非法收购或出售电力设施器材，既违反了《电力设施保护条例》第30条的规定，构成非法收购或出售电力设施器材的违法行为，又违反了《投机倒把行政处罚暂行条例》的规定，属投机倒把行为。工商行政管理机关作为这两个条例的执法部门，对该相对人进行处罚时，应依照电力设施保护条例裁量。因为投机倒把行为包括非法收购或出售电力设施器材的行为，投机倒把行政处罚暂行条例是普通法，电力设施保护条例是特别法。

　　2、后法优于前法。后法、 前法是按法律规范颁布实施的时间先后排列得出的。后法一般因制定时间较后，更适应现实形势的要求。当行政竞合违法行为违反的数个法条属同一效力等级时，行政机关或组织应优先依照后法实施处罚。当“特别法优于普通法”与“后法优于前法”规则相冲突时，即特别法为前法，普通法为后法时，我们认为应具体情况具体对待，不应搞一刀切。当特别法确已不能适应行政管理现实要求，但却尚未修改的情况下，如果行政违法行为后果十分严重，应允许依照后颁布的普通法给予制裁。这也是罚责相当原则的要求。

　　第二种情况是行政竞合违法行为依法由数个机关或组织处理。我们认为在这种情况下应考虑适用以下两个规则：

　　1、由数个行政机关或组织分别处罚。首先， 由于行政竞合违法行为同时触犯了数个法条，具有多种社会危害性，相应地不同行政机关或组织应当依据各自职权范围内的行政法律规范给予处罚。特别是在我国目前公民法律意识水平较低的情况下，缺乏某一方面的制裁，都会使相对人忽视该方面的行政法律规范，淡忘该方面的行为准则。例如工厂排污污染了水源，构成违反卫生管理法规的行为和违反环境保护管理法规的行为。如果仅卫生防疫机关对之处罚，环保部门不依法对之处罚，则很难有针对性地制裁该违法行为，防止污染事件的再度发生。其次，行政处罚权是一种国家权力，对行政机关或经授权的组织来说既是权利，也是义务，只能依法行使，非经法律法规明确规定不能放弃或转让。有的学者主张两个以上机关或组织共同查处违法行为的，可以商定由一个行政机关或组织实施处罚，其他机关或组织不再处罚。〔12〕我们认为这种作法在我国是不合法的。因为任何行政机关或组织非经法律授权，不得任意行使行政处罚职权。

　　2、后处罚的机关裁量处罚时，应考虑被处罚人已受处罚的因素， 从轻、减轻或免予处罚，并且一般不宜作出与前处罚相同或类似的处罚。相对人应受的几个行政处罚应允许折抵或吸收，以避免相对人受到不必要的损失，从而做到责罚相当。从轻或减轻处罚适用于前一处罚尚不足以完全消除违法行为在后一行政管理领域中的社会危害性的情况。免予处罚适用于前一处罚的严厉程度超过了后一处罚或已消除违法行为在各个行政管理领域的社会危害性的情况。

　　（二）特殊竞合违法行为处罚规则

　　特殊竞合违法行为是指相对人的一行为，同时触犯了不同性质的法律规范。即一个行政违法行为同时又是民事违法行为，犯罪行为或行政违纪行为，应承担不同性质的责任。特殊竞合违法行为的行政处罚应遵循下列规则：

　　1、行政违法行为与民事违法行为竞合时， 行政机关或组织应就相对人的行政违法责任作出处罚。除非法律明文授权外，不能对相对人的民事责任作出裁量。行政责任与民事责任是两种性质的责任，在责任承担上不会发生冲突或折抵、吸收的情况，相对人应同时承担行政责任和民事责任。但行政机关或组织一般只作行政处罚裁决。除非法律法规授权时，行政机关或组织可同时合并对行政处罚和民事责任裁量。法律法规没有授权的情况下，行政机关或组织应通过行政调解的方法解决相对人如何承担民事责任。对于调解无效的，则通过诉讼途径，由人民法院依法确定相对人应承担的民事责任。

　　2、行政违法行为达到一定严重程度往往构成犯罪行为。 对于已构成犯罪行为的，行政机关或组织一般不作行政处罚，而由司法机关裁量刑罚处罚。因为刑罚处罚一般足以达到惩处和预防的目的，不必再予以行政处罚，如对犯偷税罪者已处以罚金，税务机关就不必另处罚款了。但是在某些情况下，刑罚的种类不足以达到完全消除和弥补行为的社会危害后果时，仍需辅助适用行政处罚的手段。如，对交通违章构成交通肇事罪的，除依《刑法》第113条的规定给予犯罪人刑罚制裁外， 还应辅以适当的行政处罚，如吊销驾驶执照。又如，对偷税罪的犯罪人给予刑罚制裁的同时，还应由税务机关追缴其偷税款，才能保证国家税收及时足额入库。行政处罚与刑罚的双重适用，可以弥补刑罚种类少的不足，更好地实现刑罚的目的和功能，维护法律的严肃性。所以，对犯罪行为不应一味地采用重责吸收轻责的办法，只予以刑罚制裁，还应辅之行政处罚，共同消除和防止犯罪行为给社会和国家造成的危害后果。另外，对于人民法院免除刑罚或人民检察院免予起诉后的相对人，行政机关或组织仍应依照行政法律规范给予其罚责相适应的行政处罚。相对人免除刑罚或免予起诉之违法行为的社会危害性较普通行政违法行为要大。免除刑罚或免予起诉后，若不予以行政处罚，则不符合公平原则，罚责相当原则的要求。我国《刑法》第32条也明确规定了：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，……由主管部门予以行政处分。”

　　3、行政违法行为与行政违纪行为（狭义上的）竞合时， 行为人应承担行政处罚和行政处分双重制裁。一行为构成违法违纪竞合的范围很小，只有国家行政机关工作人员才有可能构成。行政管理相对人的行政违法行为不会产生行政处罚与行政处分的竞合；国家行政机关工作人员单纯违纪行为也不会产生行政处罚与行政处分的竞合。行政违法违纪行为人应承担行政处罚与行政处分双重制裁也是我国立法实践证实了的。《森林法》规定，侵害资源的单位或个人除按照法律规定予以行政处罚处，对直接责任人员由所在单位或上级主管机关给予行政处分。《浙江省禁止赌博条例》第16条规定：“国家工作人员和企业事业单位的管理人员赌博或者为赌博提供条件的，除依照本条例有关规定处罚外，其所在单位或上级主管部门应予以行政处分。”〔13〕对违法违纪行为人制裁时，行政处分决定只能由行为人所在机关或上级机关作出，属于内部行政行为。行政处罚决定只能由行政管理关系中有处罚权的行政机关或组织作出，属于外部具体行政行为。行政管理关系中有处罚权的机关或组织一般无权对行为人的违纪责任裁量。

　　（三）共同违法行为的处罚规则

　　共同违法行为是指两个以上行政管理相对人共同实施的违法行为。其特征是：第一，共同违法行为的主体（即实施者）必须是两人以上。违法行为的主体是质和量的统一。在量上，必须是两个人以上的人。在质上，要求所有共同违法行为的实施者都是符合违法行为主体条件的，即具备责任能力。第二，从共同违法行为的客观方面来看，共同违法行为人必须有共同的违法行为，包括作为和不作为。共同的违法行为，是指每个人都实施了指向某一目标的相同性质的违法行为；各个共同违法行为人的行为都不是孤立的，而是相互联系、密切配合、互为条件的，从而成为一个统一的违法活动的整体；各个共同违法行为都是导致共同违法行为的社会危害性得以产生的原因之一。第三，共同违法行为人一般都有共同违法的故意，都能认识到自己是与他人的行为相配合，相联系共同完成某一违法行为。即各个共同违法行为人在主观认识和意志上相互沟通。也正是各个共同违法行为人的单个人的意志已联结为一个共同的整体意志，才使他们的违法行为表现出统一性和协调性。如果两个以上相对人没有共同故意和共同行为，则不是构成共同违法行为，而是分别构成各自独立的数个同样违法行为。如：甲乙素不相识，某一时间都到河道范围内取土。对甲、乙就应分别追究损害河道管理安全责任，分别予以行政处罚。由于行政机关或组织对被指控实施了行政违法行为的人科处行政处罚，通常无需对指控人的主观过错负举证责任，只要证明相对人实施了违法行为，就可以认定行为人具有主观过错，被指控人如果认为自己没有主观过错，则应承担举证责任。如其能证明自己的行为确实没有主观过错，其行为即不构成行政违法行为，行政机关不能对之科处行政处罚。反之，则应适用行政处罚。〔14〕

　　共同违法行为如何予以行政处罚？我们认为应遵循的规则是：两人以上共同违法的，应根据其各自的违法情节，依法分别给予处罚。共同违法行为比单个人实施的违法行为一般具有更大的社会危害性。如果由共同违法行为人平摊因共同违法行为引起的责任，则行为人所受的处罚程度必定低于单个人实施相同违法行为时应受的处罚，从而不利于达到制裁违法，防止和杜绝再犯的目的。相反却是在一定程度上鼓励了共同违法。所以，行政机关或组织对共同违法行为人处罚时绝不能简单地让数个行为人分摊责任，而应根据违法行为人各自的违法情节分别处罚。违法行为人各自的违法情节是指行为人在共同行为实施过程中的作用大小，它是行为人承担行政违法责任的基础，是行政机关或组织对行为人处罚的事实依据。作用大、情节严重的，应依法从重处罚；作用小、情节轻微的，应依法从轻、减轻或免予处罚。不能放纵任何共同违法行为人。

　　（四）连续几个违法行为处罚规则

　　连续几个违法行为是指同一违法主体连续实施的数个违法行为。连续实施指在数个违法行为之间有一定的时间上的连续性和相关性。连续几个违法行为违反的是规定数个不同违法行为的法律规范。

　　对于“多数不同行为之竞合”《奥地利行政罚法》第30条规定：“一个被告之行为得由多数官署处罚，或在一种行为之外，尚有他行政官署或法院得以处罚之行为时，得分别进行，独立追诉。”根据我国实践总结，我们认为给予连续几个违法行为实施者行政处罚时，应按照下列规则处理：依照法律规定，分别属于两个以上行政机关或组织处罚的，各行政机关或组织应分别依职权或授权给予处罚；依照法律规定，属同一机关或组织处罚的，查处时可以合并量罚、合并执行。〔15〕

　　综上所述，“规则”是法律原则的具体化，若规则与原则相冲突，当然应该服从原则。因为法律原则高于规则的效用，它体现国家意志。然而，规则和原则相一致，就应贯彻实施。从这个意义上讲，规则就是原则的分解物，它无疑是国家意志的延伸。这些道理应该引起我们的高度重视。

　　注释：

　　〔1〕《法学大辞典》，团结出版社，第734页。

　　〔2〕《中华实用法学大辞典》，吉林大学出版社，第970页。

　　〔3〕〔4〕《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，第790页。

　　〔5〕〔6〕[美]诺内特·塞尔兹尼克著《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社，第67页。

　　〔7〕傅国云，《行政自由裁量与权利制约的法律思考》， 《行政法学研究》1994年第1期。

　　〔8〕《法理学问题》，中国政法大学出版社，第61页。

　　〔9〕姜明安，《行政违法行为与行政处罚》， 《中国法学》1992年第6期。

　　〔10〕杨解君，《竞合违法行为与行政处罚及其他法律责任的竞合适用》，《行政法学研究》1994年第1期。

　　〔11 〕龚培华《评法条竞合重法优于轻法原则》， 《中国法学》1994年第4期。

　　〔12〕汪永清主编《行政处罚运作原理》，中国政法大学出版社，第186页。

　　〔13〕汪永清主编《行政处罚运作原理》，中国政法大学出版社，第74页。

　　〔14〕姜明安《行政违法行为与行政处罚》，《中国法学》1992年第6期，第43页。

　　〔15〕参见汪永清主编《行政处罚运作原理》中国政法大学出版社，第188页。

　　（本文为国家社科基金资助项目课题）