国企企业家法律风险防范漫谈

国企企业家法律风险防范漫谈

发表时间:2011年01月17日 关键词:法律风险 企业家

摘要

企业家与企业的法律风险具有同一性、关联性，企业家法律风险也事关企业家个人名誉、政治或商业前途及人身自由乃至生命。企业家法律风险防范具有预防人身财产损失、实现企业依法经营及创造更大社会效益的价值；在企业决策及经营管理活动中

国企企业家法律风险防范漫谈

　　摘要：企业家与企业的法律风险具有同一性、关联性，企业家法律风险也事关企业家个人名誉、政治或商业前途及人身自由乃至生命。企业家法律风险防范具有预防人身财产损失、实现企业依法经营及创造更大社会效益的价值；在企业决策及经营管理活动中，企业家们需要面对职务犯罪、单位犯罪的“两罚制”等刑事法律风险，行政处分、行政处罚等行政法律风险，经济责任、资格限制等商事法律风险；遵循着依法进行、全程控制、重点防范及防微杜渐四项原则，企业家们可以通过建立私人法律顾问制度、健全企业法律风险防范机制、建议完善立法及行业互助实现自身法律风险防范。

　　关键词：企业家 法律风险 防范

　　企业家是企业的决策者与经营管理者，中国的企业要走出国门，中国要以经济强国的姿态屹立于世界民族之林，首先必须要有优秀的企业家。可以说，企业家不仅是企业的中流砥柱，更是我们中华民族的脊梁。在此背景之下，对企业家法律风险防范的探讨无疑具有重要的意义。

　　一、企业家法律风险防范概述

在国有企业普遍建立法律风险控制管理体系的今天，是否有必要进一步强调国企企业家的法律风险防范?

　　（一）企业家法律风险与企业法律风险的关系

与国有企业较为成熟的法律风险防范机制相比，企业家的法律风险防范正在淡出人们的视线，这不能不令人忧虑，因为企业家与企业的联系是如此紧密，以至于两者的法律风险实质上已经合一。

　　1、法律风险的同一性。所谓同一性是指企业家与企业面临着共同的法律风险，企业家与企业的风险往往根源于同一个事件。例如，根据《刑法》的相关规定，单位犯罪不仅要对企业处以罚金，直接责任人亦难逃刑事责任；而当企业因资不抵债不能清偿到期债务濒临破产时，负有直接责任的经营管理人员也将会因此承担赔偿责任。

　　2、法律风险的关联性。企业家与企业法律风险的关联性主要体现在风险的防范方面，即如果企业家不能合理的防范、规避自身的法律风险，那么企业的法律风险概率必然会大幅度的增加，面临被追诉或处罚的危险；而在企业法律风险失控或失范的

情况下，企业家对于国有资产的流失必然也难辞其咎，往往要因此承担相应的法律责任。

　　企业家与企业法律风险的同一性、关联性，要求我们必须重视企业家的法律风险防范，而企业家法律风险的直接人身危害性进一步表明，企业家们需要将个人法律风险防范工作置于首要的位置。这种人身危害性主要体现在以下三个方面：

　　1、个人名誉及信用的损害。作为决策者与经营管理者，名誉及信用对于企业家来说甚至比经济利益更为重要，国有企业的企业家们尤是如此。法律风险对企业家名誉及信用的损害是显而易见的，无论是受到行政处罚还是涉嫌职务犯罪，由此造成的损害都将是不可估量的。

　　2、政治或商业前途的损失。国企企业家具有双重身份，即是企业家又是国家公职人员。当法律风险真正发生时，企业家面临的是政治或商业前途的损失。如《企业国有资产监督管理暂行条例》第41条规定，“对企业国有资产损失负有责任受到撤职以上纪律处分的国有及国有控股企业的企业负责人,5年内不得担任任何国有及国有控股企业的企业负责人;造成企业国有资产重大损失或者被判处刑罚的,终身不得担任任何国有及国有控股企业的企业负责人”。

　　3、自由的限制或生命的剥夺。法律风险最严重的后果是自由的限制或生命的剥夺，在那一刻，名誉、信用、前途都统统化为乌有，留下的是当事人自己吞咽下苦果。

　　（二）企业家法律风险防范的必要性与价值

　　企业家的法律风险与企业的法律风险是辩证统一的，在防范企业法律风险的同时，我们需要对企业家法律风险防范的必要性与紧迫性予以足够的重视。

　　1、市场经济存在天然风险。“商场如战场”，风险与利益本就是硬币的不同两面。从决策到交易、从经营到管理，法律风险无时、无处不在。在此意义上，法律风险防范是市场经济的客观需要。

　　2、法律知识欠缺，法律意识尚待提高。由于历史的原因，企业家法律观念的缺失成为一个较为普遍的现象。现实经济生活中许多案例的发生，大都是因为风险防范意识欠缺所致。而法律风险防范正是改变此种尴尬境地的良方。

　　3、企业法律风险防范机制不健全。企业家与企业法律风险之间的联系是如此紧密，可谓“一荣俱荣，一损俱损”。在企业建立成熟完善的法律风险防范机制之前，企业家法律风险防范显得尤为必要。

　　4、法律风险的潜在性、隐蔽性。法律风险的识别与防范具有很强的技术性，因为法律风险本身极赋潜在性与隐蔽性。正是出于这方面的考虑，我们必须将法律风险防范作为一项长期的、专

门的工作。

　　如果说国有企业的法律风险防范关注的是国家利益，那么企业家的法律风险防范则更多的体现了对个体的人文关怀。企业家法律风险防范的价值主要体现在以下三个方面：

　　1、预防人身财产损失。法律风险的防范是避免名誉及财产损失，免于遭受刑事处罚的灵丹妙药。在国外，很多企业家都聘有私人法律顾问处理相关事务，以此规避可能出现的法律风险。

　　2、实现企业依法经营。企业家与企业的法律风险具有同一性与关联性，唯有实现企业家法律风险的有效防范，企业的法律风险防范机制才真正建立健全并有效实施。

　　3、创造更大社会效益。在我们这样一个以公有制经济为主体的国家，国有企业在国民经济中具有举足轻重的地位。实现企业的持续发展，增强企业国际竞争力，要求我们充分重视国企企业家的法律风险防范工作。

　　二、企业家法律风险解析

　　我们可以将法律风险分为刑事、行政及商事法律风险三个方面：

　　（一）刑事法律风险

　　刑事法律风险的特点是其后果的严重性，因为刑事责任往往是限制人身自由甚至是剥夺生命。对于国企企业家们而言，尤其要重视对职务犯罪及实行“两罚制”的单位犯罪的法律风险防范。

　　1、职务犯罪风险。职务犯罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，进行非法活动，或者滥用职权，或者对工作严重不负责任，不履行或不正确履行职责，破坏国家对职务行为的管理活动，致使国家和人民利益遭受重大损失，依照刑法应受到刑罚处罚的犯罪行为的总称。现行《刑法》第三章第3节及第八章分别对职务犯罪做出了明确的规定，其中主要有：非法经营同类营业罪、签订、履行合同失职被骗罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪及贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪等等。由于经济体制等方面的原因，职务犯罪已经成为国企企业家们面临的最主要的法律风险。2001年红塔集团前董事长褚时健因贪污及巨额财产来源不明而黯然“下课”，2004年伊利集团前董事长郑俊怀等5名高层管理人员因挪用公款锒铛入狱，前车之鉴，足以为戒。

　　2、单位犯罪中“两罚制”。单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取非法利益或者以单位名义，经单位集体研究决定或者由负责人员决定，故意或者过失实施的犯罪。现行《刑法》对单位犯罪在绝大部分情况下采取两罚制，即不仅对单位判处罚金，而且对直接负责的主管人员和直接责任人员判处刑罚。《刑法》中实行“两罚制”的与国企有关的罪名有70余项，内容主要涉及破坏金融管

理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪及扰乱市场秩序罪。

　　（二）行政法律风险

　　国企企业家的行政法律风险可以分为行政处分与行政处罚两个方面，其特点是具有鲜明的行政性。

　　1、行政处分。行政处分，是指国家机关、企业事业单位，按行政隶属关系，根据国家法律或国家机关、企业事业单位的规章制度，对犯有轻微违法失职行为尚不够刑事处分或者违反纪律的所属人员，给予的一种制裁。设定行政处分的法律法规众多，主要有证券法、保险法、商业银行法、会计法、审计法、商业银行法及企业国有资产监督管理暂行条例等。其中《证券法》规定的对企业主管人员的行政处分有32项之多，其余各项法律也分别在“法律责任”部分对行政处分做出了明确的规定。

　　2、行政处罚。行政处罚是行政主体为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，给予违反行政管理秩序、依法应当受到行政处罚的行政相对人的法律制裁。公司法、证券法，保险法及信托投资公司管理办法等法律法规都分别对不同的违法行为设定了相应的行政处罚。2005年科龙电器董事长顾雏军因未按有关规定披露信息、所披露信息有虚假记载及有重大遗漏等多项违反证券法有关规定的行为被证监会给予警告，处30万元罚款，并永久性禁止其进入证券市场。行政处罚的严重后果可见一斑。

　　（三）商事法律风险

　　商事法律风险是国企企业家们经常要面对的问题，其特点是风险的经济性，主要表现为经济责任及资格限制两个方面。

　　1、经济责任。经济责任即损害赔偿责任。《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；《企业国有资产监督管理暂行条例》第40条规定，国有及国有控股企业的企业负责人滥用职权、玩忽职守,造成企业国有资产损失的,应负赔偿责任。此外，破产法、关于审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的若干规定及企业国有产权转让管理暂行办法等也不乏对经济责任的相关规定。

　　2、资格限制。资格限制通常表现为对主体任职资格的限制。《公司法》第147条规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自被吊销营业执照之日起未逾三年的不得担任公司的董事、监事、高级管

理人员；《破产法》第125条规定，企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。类似的规定，还可见于商业银行法、信托投资公司管理办法、银行业监督管理法。

　　三、企业家法律风险防范机制与策略

　　通过以上的解析，我们不难发现法律风险的破坏性。同时，各种法律风险之间的关联性，使得法律风险的防范显得更为关键。

　　（一）法律风险防范的基本原则

　　企业家的法律风险防范，大体应当遵循如下四项基本原则：

　　1、依法进行原则。依法进行是法律风险防范的题中之义。法律风险往往是由于违法行为所致，但法律同时又是防范风险的有力武器。使自己的行为符合法律的要求，用法律手段维护自己的合法权益，法律风险又有何患？

　　2、全程控制原则。与企业法律风险防范的要求相一致，企业家法律风险防范也应当采取事前防范、事中控制与事后救济相结合的方式。法律风险防范应当贯穿于决策及经营管理行为的始终，真正做到风险之所在，防范之所至。

　　3、重点防范原则。马列主义哲学告诉我们，善于抓住主要矛盾，才能事半功倍。不同的行业，法律风险的侧重点也有所不同。对于易发及常见法律风险，应当提前介入，进行有针对性的分析研究，以制定相应的解决方案与应急预案。

　　4、防微杜渐原则。法律风险有大小之分，但风险防范不可厚此薄彼。从小处着手，从小事做起，不仅是提高法律防范意识的问题，更是防范法律风险的必由之路。

　　（二）法律风险防范机制与策略

　　在上述基本原则的指引下，我们继续探索企业家法律风险防范的成功之道。从机制与策略的角度讲，主要包括如下四个方面：

　　1、建立私人法律顾问制度。如同国有企业普遍建立的总法律顾问制度一样，企业家们也需要有自己的私人法律顾问制度。其中心环节是聘任一位优秀的私人法律顾问，比如知名 等等。至于其他的具体工作只要完全交给您的法律顾问就可以了，私人法律顾问会对您所面临的法律风险进行细分、评估，形成基本的风险防范机制，做到及时预警、化解。同时，如果您有足够的时间，法律顾问还负责您的法律知识辅导。可以说，有了自己的法律顾问，就有了全面的保障。

　　2、健全企业法律风险防范机制。从广义上讲，企业法律风险也是企业家法律风险的一部分，企业法律风险防范机制可以为企业家构筑一道坚固的风险防范工事。健全企业法律风险防范机制，就是要建立以

企业总法律顾问制度为中心的企业法律风险控制管理体系，包括内部风险控制管理体系与外部风险防范支撑体系。其中，内部风险控制管理体系包括设立组织职能机构、完善管理制度及建立防范机制三个方面，外部风险防范支撑体系包括聘请中介机构、开展科研合作、实现资源共享及进行人才交流四个方面。

　　3、通过立法途径，保护自身合法权益。由于经济体制改革及处于社会转型时期等方面的原因，损害企业家合法权益的事情还时有发生。对此应当通过完善立法手段，实现法律风险的防范。通过专门立法不仅可以提高企业家的社会地位，而且能够带动整个社会理解、关心企业家。在目前缺乏全国统一立法的情况下，身为人大代表或政协委员的企业家们，完全可以积极建议当地人大机关先出台地方性立法。安徽、广东两省先后通过的《企业和企业经营管理者权益保护条例》、《企业和企业经营者权益保护条例》即是这方面的典范。

　　4、完善组织，实现行业互助。在有效维权方面，行业组织已经成为一股不可忽视的力量。企业家的法律风险防范，也有必要借助于社会组织的力量，如企业家协会、企业联合会、工业经济联合会等。一方面，企业家们可以通过行业组织，进行法律风险防范方面的信息交流与资源共享，建立整体联动机制；另一方面，行业组织能够团结更多的力量，开展集体维权。例如，中国企业联合会、中国企业家协会于1995年10月即成立了维护企业和企业家合法权益工作委员会，立足于维护企业及其经营者的整体和长远利益，十几年来一直奔走呼吁对企业家进行立法保护。

以人为本，是构建和谐社会的基本原则。关注我们的国企企业家，就是关注我们的国有企业，就是关注我们的国民经济。愿我们的国企企业家们都能够远离风险，顺利发展！