民法学大纲

《民法学》课程

教学大纲

适用专业：

教学对象： 教学时数： 编 写 人：

《民法学》教学大纲

编写说明

《民法学》是按照刑事侦查专业（本科）培养方案要求开设的，主要内容包括：一，民法总论，主要是民法的基本理论和基本制度，包括民法的意义、民法的原则、民事主体制度、民事法律行为以及民事诉讼时效等内容。其中，民事主体制度包括自然人、法人、合伙等。民事法律行为则包括合同等。二，物权法，主要是物权的基本意义、原则、效力以及各种类型的物权制度。三，债法，包括债法的基本原理、各种具体的债法制度等。通过教学活动的进行，使学生充分了解和掌握民法学理论的基本概念、基本知识和基本体系，熟悉民法的基本思想和基本制度，确立民法的法律意识，理解民法制度对于我国社会主义市场经济的重要作用，能够正确地运用民法的规范处理民事诉讼纠纷，具备对民法理论的认识能力和民法实务操作能力。

本课程主要采用多媒体教学手段和方法，注重理论联系实际，突出应用性和公安特色。

本大纲由张勇起草，姜慧菊副主任审核，经法律系批准，于2011年9月实施。

一、课程代码:

二、课程名称：《民法学》

三、课程类型：必修课

四、适用对象：刑侦专业

五、课程学时：68

六、教学内容：

第一单元 绪论

教学目的：使学生了解民法的概念与渊源，理解民法的辞源，掌握民法的调整对象和适用范围。

第一部分 学生自学知识

一、民法的概念及性质

二、民法的法源及适用

第二部分 教师讲授重点

一、民事权利（法律关系、民事权利体系）

第三部分 思考与练习

1. 民法的性质是什么？其调整的对象是什么？

2. 民法的结构是怎样的？掌握民法体系应当注意掌握哪些要点？

3. 民法有哪些基本原则？应当怎样掌握这些原则？

第二单元 民事主体

教学目的：掌握宣告失踪和宣告死亡; 掌握法人的成立与终止；

理解掌握合伙制度；掌握自然人的民事行为能力和民事权利能力；理解监护与住所。

第一部分 学生自学知识

一、 自然人

二、 法人

第二部分 教师讲授重点

一、 自然人人格权的保护

二、 法人

三、 合伙

第三部分 思考与练习

一、 民事主体的概念、特征和类型是什么？

二、 什么是自然人的民事权利能力和民事行为能力？民事行为能力

是如何划分的？

三、 宣告失踪和宣告死亡制度的内容是什么

四、 什么是法人？法人成立的要件有哪些? 我国法人有哪些类型？

第三单元 法律行为

教学目的：认识什么是法律行为，法律行为的成立与生效要件，意思表示的含义及其结构。

第一部分 学生自学知识

一、 从“法律行为”到“民事法律行为”

二、 法律行为行为、事实行为、准法律行为

三、 负担行为和处分行为

第二部分 教师讲授重点

一、 意思表示的含义及其结构

二、 意思表示与法律行为

三、 法律行为的成立与生效

四、 法律行为的生效

五、 直接代理和间接代理

第三部分 实训项目

目的：理解什么是法律行为，法律行为的成立与生效要件， 内容：案例分析

条件：教室

素材：案例

2010年8月24日,B 公司采购员张某、技术员王某二人到某机械有限责任公司洽购滚齿机。经当场试机操作, 二人对该机成色、质量、性能等表示满意。洽谈中, 卖方要按单价30600元出售。张、王无法决定, 双方便达成以下口头协议:机械公司对这一部滚齿机暂不处理, 待张、王回B 公司向领导汇报后, 若同意购买, 便如数汇款; 否则, 即视为不买, 机械公司可另作处理。同年10月31日,B 公司给机械公司汇去人民币40000元, 注明系购买滚齿机、圆车和台钻之货款。货款汇出后不久,B 公司重新研究决定不再购买该机, 遂于同年11月6日派采购员赵某去

机械公司退货。赵某来到机械公司后, 未与公司总经理会面, 却委托一年轻工人, 将退货请求转告机械公司总经理。20天后, 仍未见答复,B 公司再次派人去机械公司洽谈退款、退货但被机械公司当面拒绝。为此, 两公司发生纠纷。B 公司提出:汇款是订货款, 滚齿机尚未启运, 买卖没有成交。同时, 购买滚齿机的目的是专为生产减速器之用, 后因机械公司生产减速器计划改变, 故不再需要该项设备, 所以理应退款、退货。B 公司坚决要求机械公司退款、退货, 机械公司明确告诉B 公司, 买卖滚齿机的合同已经成立。8月24日双方的口头协议是合同成立的基础,10月31日的汇款是双方议定的合同成立的条件。因此,B 公司要求退款、退货是单方面撕毁协议的行为。为明确双方法律行为效力, 解决纠纷, 机械公司向人民法院提起诉讼。

问题：

1. 双方签订合同的民事行为是否合法有效?

2. 人民法院应怎样解决此项纠纷?

组织：

（1）教师说明实训内容、目的和要求。

（2）教师介绍实训素材和背景资料，着重介绍案例。

（3）组织学生对案例进行讨论，重点讨论其中的引导问题。

（4）教师总结点评，学生写出实训报告或心得。

作业：学生完成课后思考题，提交实训报告。

第四部分 思考与练习

一、 什么是民事法律行为? 它有哪些成立要件和有效条件

二、 什么是无效的民事行为和可撤销的民事行为？各有哪些具体 类型

三、 代理的概念和特征是什么? 无权代理的类型及其法律后果是什 么？表见代理的概念和特征是什么？

四、 甲将自己祖传的古玉瓶赠与乙县政府，称将自己珍藏的古瓶献出，恳请政府为自己好友丙之独子丁昭雪。经查，丁不久前因犯抢劫罪入狱。则有关说法正确的是：

A. 因所附条件违法，故赠与行为无效

B. 虽所附条件违法，但赠与行为有效

C. 所附条件违法，但是仅该部分无效，赠与行为本身有效

D. 所附条件违法，赠与行为无效，故因收缴该玉瓶归国家所有

第四单元 时效

教学目的：通过本章学习，使学生熟悉现行法关于诉讼时效的基本规定，对诉讼时效的类型、法律后果、适用范围、适用规则有准确把握。

第一部分 学生自学知识

一、时效概说

二、消灭时效与取得时效

三、诉讼时效与消灭时效

第二部分 教师讲授重点

一、 诉讼时效的客体

二、 诉讼时效的效力

三、 诉讼时效的期间

第三部分 思考与练习

一、 如何确定诉讼时效的起算？诉讼时效届满后会产生什么法律后果？

二、 诉讼时效的含义是什么？

三、 诉讼时效的适用范围与法律效果怎样？

四、 现行法关于诉讼时效规定有几种类型？

五、 诉讼时效的中止与中断有何区别？

第五单元 物权总论

教学目的：物权为现代大陆民法的基本范畴，法律构造也极为抽象，学习的难度较大。通过本章的教学，应使学生理解物权的性质；掌握物权法的基本原则；同时，也应使学生对现代物权法的新发展有

所了解。

第一部分 学生自学知识

一、 物权的性质

二、 物权与债权

第二部分 教师讲授重点

一、 物权的基本原则

二、 物权请求权

三、 占有

第三部分 思考与练习

一、 什么是物权？

二、 物权与债权的区别什么？

第六单元 物权变动

教学目的：通过本章的教学，应使学生了解物权行为的含义；掌握物权变动的基本法律规则及消灭原因。以及法律对物权变动的相关规定。

第一部分 学生自学知识

一、 物权行为的含义

二、 物权变动的规范模式

第二部分 教师讲授重点

一、 不动产登记

二、 动产交付

第三部分 思考与练习

一、 什么是物权行为？

二、 物权消灭的原因有哪些？

第七单元 所有权

教学目的：所有权是物权中最重要的权利类型，通过本章学习，要求学生掌握所有权的含义与特征、所有权的内容、所有权的保护与取得时效制度的基本规定。同时，对与所有权有关的法学问题，如所有权的历史、大陆法所有权两种观念等也应使学生有所了解。

第一部分 学生自学知识

一、 财产权、产权、所有权

二、 不动产相邻关系

三、 所有权的权能及限制

第二部分 教师讲授重点

一、 原始取得和继受取得 二、 善意取得 三、 时效取得 四、 共有

第三部分 实训项目

目的：使同学们了解善意取得制度的五种观点，以及善意取得的要件， 以及善意取得的性质。

内容：案例分析 条件：教室 素材：案例 案例一

某村民甲由于外出，将其家的一头牛交给同村村民乙代为饲养，村民乙将牛饲养了几天后便将牛卖给邻村的村民丙，村民乙用卖牛的价款2000元还了债务，村民丙将牛牵回后栓在门口，由于没有拴好，牛走失。某村村民丁在赶集回家的路上看到这头无人看管的牛，便捡回了家，见无人前来认领，便到牛市上将牛卖给了戊，戊在牵牛正准备回家的时候被前来找牛的丙遇到，被诉到法院。

问题：1、该牛的归谁所有？

2、该案如何处理？

案例二

农民甲一日进山打草，遇到一头走失的母牛，甲遂将牛拴住并等候牛的主人，但是等到天黑无人找寻，遂将牛牵回自己家中，并悉心照顾。谁知等了半个月仍无人来索要，于是甲就将之当做自己的牛喂养，并为牛配种。之后，该母牛生下小牛一头。之后，甲由于父亲病危急需花钱，遂将母牛以市场价卖给农民某乙，留下小牛继续喂养，过了一个月，临村的丙找到甲，说那头母牛是他去年放牛时丢的，并印证了牛身上的印记，所以要求甲返还母牛和小牛，甲说母牛已经卖给了乙。

试问：

（1）该母牛归谁所有？为什么？ （2）小牛归谁所有？为什么？ （3）甲、丙各可以要求什么权益？ 组织：

（1）教师说明实训内容、目的和要求。

（2）教师介绍实训素材和背景资料，着重介绍案例。 （3）组织学生对案例进行讨论，重点讨论其中的引导问题。 （4）教师总结点评，学生写出实训报告或心得。 作业：学生完成课后思考题，提交实训报告。

第四部分 思考与练习

一、 所有权的概念和特征是什么？ 二、 所有权的取得方式有哪些？ 三、 共有的概念和特征是什么？

四、 什么是相邻关系？调整相邻关系的原则有哪些？

第八单元 用益物权

教学目的：通通过本章教学，应使学生掌握现行法上主要的用益物权制度，特别是农地使用权、基地使用权与典权制度的基本规定。前二者应结合现行土地法律制度讲授，后者应结合正在进行的物权法立法动向作介绍。要求学生结合不动产相邻关系法律制度学习地役权制度，通过比较学习，进一步认识二者区别所在。

第一部分 学生自学知识

一、 用益物权类型的物权规范 二、 土地承包经营权的物权化

第二部分 教师讲授重点

一、 建设用地使用权 二、 宅基地使用权 三、 地役权

第三部分 思考与练习

一、 什么是用益物权？

二、 用益物权与担保物权的区别？ 三、 什么是地役权？

第九单元 担保物权

教学目的：通过本章的学习，认识和理解担保物权的本质和特殊功能，掌握抵押权、质权、留臵权和让与担保权的各自法律特征与基本内容。要求把握抵押权、质权、留臵权、让与担保权的设定方式和实现方式。

第一部分 学生自学知识

一、 担保物权 二、 非典型担保 三、 抵押权 四、 质权 五、 留臵权

第二部分 教师讲授重点

一、 抵押权 二、 质权

三、 留臵权

第三部分 思考与练习

一、 担保物权的概念与特征是什么？

二、 我国《物权法》规定哪些财产是不可设定抵押？ 三、 留臵权的成立条件？

四、 抵押权的实现必须具备哪些条件？ 五、 动产质权和权利质权的有何不同法律要求？ 六、 可以抵押的财产范围是什么？

第十单元 债的一般理论

教学目的:通过本章的学习，应使同学们认识什么是债；掌握债的种类。

第一部分 学生自学知识

一、 什么是债 二、 债权与请求权

第二部分 教师讲授重点

一、 什么是债 二、 债的种类

第三部分 思考与练习

一、 什么是债？ 二、 债的种类有哪些？

第十一单元 债的发生

教学目的：通过本章的学习，应使同学们了解债的概念，债的发生原因；熟练掌握无因管理的构成；掌握不当得利的构成要件。

第一部分 学生自学知识

一、债的发生的概念 二、债的发生原因

第二部分 教师讲授重点

一、无因管理 二、不当得利

第三部分 思考与练习

一、 无因管理的概念与特征 二、 不当得利与无因管理的区别

三、 不当得利与无因管理的关系

第十二单元 债的移转和消灭

教学目的：通过本章的学习，应当使同学了解债权的让与性；免责的债务承担和并存的债务承担；熟练掌握债的消灭的原因。

第一部分 学生自学知识

一、 债权的让与性 二、 债权让与的效力 三、 免责的债务承担 四、 并存的债务承担

第二部分 教师讲授重点

一、 免责的债务承担 二、 并存的债务承担 三、 债的消灭

第三部分 思考与练习

一、 债的消灭原因主要有哪些？ 二、 清偿的概念

三、 提存须具备什么条件？

第十三单元 合同的订立

学习目的：通过本章的学习，了解合同的概念；合同的类型‘熟练掌握要约和承诺的构成要件。

第一部分 学生自学知识

一、 我国法上的合同概念 二、 合同关系 三、 合同类型

第二部分 教师讲授重点

一、 要约和承诺 二、 缔约上过失

三、 合同形式的功能和目的 四、 合同形式欠缺的法律后果

第三部分 思考与练习

一、 承诺应当符合哪些条件？ 二、 要约的主要构成要件是什么？

第十四单元 合同的履行

教学目的：通过本章节的学习，了解合同效力的根据及表现形式；

了解履行中的附随义务；掌握合同履行的意义及原则；掌握合同的保全和保证。

第一部分 学生自学知识

一、 合同效力的根据及表现 二、 合同效力的价值判断标准

第二部分 教师讲授重点

一、 履行的意义及原则 二、 履行中的附随义务 三、 履行中的抗辩权 四、 合同的保全和保证

第三部分 实训项目

目的：了解什么是效力待定合同，效力待定合同的类型有哪几种？ 效力待定合同与其他合同的区别。 内容：案例分析 条件：教室 素材：案例

原告在“镇南水库”东南侧有土地一宗，约90亩。2002年，某

镇政府将该镇部分村的局部土地进行统一改造开发，形成了统一标准的池塘。原告的该宗土地即在其中。2003年5月20日，某镇政府以自己的名义将原告的该宗土地发包给了被告王某。某镇政府与王某双方签订了《土地承包协议书》，协议约定：承包期限5年，自2003年5月20日至2007年12月30日；承包费为每亩每年26元，其中，在协议书附件中约定土地承包费由原告和某镇政府按16元和10 元的比例分成。合同签订后，被告王某向某镇政府交纳了一年的承包费，原告没有收到被告王某的承包费。两被告签订土地承包协议未经原告同意，更未经村民大会或者村民代表大会同意。

原告以两被告的行为侵犯了其对土地的所有权为由，向法院起诉，请求法院认定两被告签订的《土地承包协议书》无效，并由被告王某将土地返还。

争议：

对于认定两被告签订的《土地承包协议书》的性质产生了分歧意见。

一种意见认为，该宗土地属于西麻王村农民集体所有，被告某镇政府对其虽然没有发包权，但根据《合同法》第五十一条的规定，其与被告王某签订的土地承包合同的效力处于待定状态，需要根据产权所有者的意思而确定。因在法庭辩论结束前，该宗土地的所有者仍然没有对镇政府的处分行为予以追认，镇政府也没有取得对该土地的处分权，从而可以认定该协议无效。

第二种意见也就是我们的意见认为，本案两被告签订土地承包协议时，存在恶意串通的情节，并损害了西麻王村农民集体的利益，根据《合同法》第52条第2项的规定，该土地承包协议的效力并非待定，而是当然无效。

评析：

虽然两种意见的认定结果是一样的，但却混淆了两种性质不同的合同，同时也表明对《合同法》第五十一条的理解存在很大的偏差。 我国《合同法》规定的效力待定合同有三种：限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人以本人名义订立的合同、无处分权人处分他人财产订立的合同。本案涉及的就是无处分权人处分他人财产而订立合同的情况。我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这一条规定的是在仅仅存在权利瑕疵的情况下，无权处分合同生效的条件，但并不是所有的无权处分之合同都为效力待定合同。有些合同因为无处分权或无完整的处分权而为的行为从一开始就当然无效，如《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”再如，犯罪嫌疑人将盗得的他人财物卖与销赃者的行为，也是无处分权人处分他人财产的行为，就是当然的无效。

效力待定的无权处分与当然无效的无权处分，在外观上有很多共

同之处：1、处分人对所处分的财产没有处分权，包括对所处分的财产没有所有权以及其他的处分权（如对土地的承包经营权）；2、无处分权人处分了他人的财产，指法律意义上的处分，如转让、出租、抵押等；3、无处分权人以自己的名义处分他人财产（如果是以权利人的名义处分财产就是一种代理行为，其效力应由《合同法》第48、49条予以调整）；4、损害财产所有人的利益，包括量上的减少和应增加而未能增加的部分。

区别两种合同的关键在于考察行为人之间是否有“恶意串通”的情节。

“恶意串通”就是合同的双方当事人非法勾结，为谋取私利，而共同订立的损害国家、集体或者第三人的利益。据此，“恶意串通”的构成要件有两个：

1、当事人双方有损害第三人的主观故意。就是双方当事人明知道或者应当知道他们的行为会对第三人的利益造成损害，而积极的为这种行为。一般情况下，无处分权人在处分他人财产时的主观是故意的，如果仅有无处分权方存在侵害第三人利益的主观恶意，而受让方无此恶意，而是不知或不应当知道无处分权人没有处分财产的权利而出于善意与出让方进行交易的行为，则不能构成恶意串通。

2、双方当事人对于损害权利人的利益存在着通谋。包含两个方面的内容，一是双方当事人有共同的目的，即当事人为了追求自身利益而放任他人利益的牺牲或者积极追求对他人利益的损害，表现形式

或者是双方事先达成一致协议，或者是一方先有了意思表示，另一方用行动做出积极的回应；二是双方当事人相互配合或共同实施侵害权利人利益的行为而实现共同的目的。

本案中，某镇政府将属于西麻王村农民集体的土地发包给王某的行为就已经满足了“恶意串通”的构成要件。

其一，某镇政府与王某都有损害西麻王村农民集体利益的主观恶意。某镇政府对该宗土地没有处分权其自身是明知无疑的。而土地属于不动产，其权属以及全书的流转都应当以登记的方式向社会公示，受让方有义务审查之，不存在善意取得的问题。双方签订合同之时，镇政府对所涉土地没有所有权是不争的事实，也是双方都心知肚明的。镇政府要合法发包所争土地，要么取得承包经营权，要么受所有权人的委托，而对这一些，镇政府都没有。而王某也对之不作审查而受让该宗土地的承包权，其主观恶意也是显而易见的，就是想通过他们双方的行为剥夺所有权人（西麻王村农民集体经济组织）自主经营该宗土地而从中收益的的机会，从而在该宗土地上分一杯羹。

其二，某镇政府与王某通谋损害西麻王村农民集体的利益。双方的共同目的就是为了在属于西麻王村农民集体的土地上获取非法利益。镇政府从该宗土地上无偿无因获得了每亩每年10元的承包费（事实上，王某缴纳的“承包费”已经全部落入镇政府的腰包，而真正的土地所有权人却分文未得）。而王某也因此而从中牟取暴利（每亩每年26元的承包费无论如何是算不上价格合理的），同时也规避了法律，

降低了承包的成本和风险。正是这样牟取不正当利益动机的驱使下，双方不但达成了《土地承包协议书》，而且都自觉按照该协议“履行”了义务：镇政府将土地“交”与王某并堂而皇之的收取承包费，王某接收土地并已经缴纳了一年的承包费。就这样，这样一来，通过双方的“发包”与“承包”就剥夺了西麻王村农民集体对该宗土地收益的权利，损害了西麻王村农民集体的合法利益。

因此，法院认定某镇政府与王某通过恶意串通签订的《土地承包协议书》，损害了某镇西麻王村农民集体的利益，根据《合同法》第52条第2项的规定，判决某镇政府与王某签订的《土地承包协议书》无效。

组织：

（1）教师说明实训内容、目的和要求。

（2）教师介绍实训素材和背景资料，着重介绍案例。

（3）组织学生对案例进行讨论，重点讨论其中的引导问题。

（4）教师总结点评，学生写出实训报告或心得。

作业：学生完成课后思考题，提交实训报告。

第四部分 思考与练习

一、 不安抗辩权应的行使应具备什么条件？

二、 债权人代位权行使应符合哪些条件？

三、 案例分析

第十五章 合同的解除

教学目的：通过本章的学习，使同学们了解合同解除的概念、程序和效力；了解合同法定解除的概念；掌握合同法定解除的条件；掌握行使约定解除权的解除。

第一部分 学生自学知识

一、 概念

二、 解除的程序

三、 解除的效力

第二部分 教师讲授重点

一、 法定解除的概念

二、 法定解除的条件

三、 协议解除

四、 行使约定解除权的解除

第三部分 思考与练习

一、 合同解除的法律特征是什么？

二、 法定解除的条件是什么？

三、 约定解除权的行使有哪些特点？

第十六章 违约责任

学习目的：通过本章的学习，使同学们了解违约责任；掌握违约责任的归责原则及构成要件；掌握违约责任的形式。

第一部分 学生自学知识

一、 违约责任与合同责任

二、 违约责任与瑕疵担保责任

第二部分 教师讲授重点

一、 归责原则及构成要件

二、 违约救济与违约形态

三、 预期违约

四、 实际违约

五、 违约责任形式

第三部分 思考与练习

一、 违约责任的构成要件?

二、 侵权责任的归责原则有哪些？

三、 违约责任形式有哪些？

第十七单元 侵权行为和侵权责任

教学目的：通过教学，应使学生理解侵权行为的概念与基本特征，掌握侵权民事责任的归责体系、了解侵权行为法的发展方向。

第一部分 学生自学知识

一、 侵权行为的概念

二、 侵权行为法

三、 侵权行为法的规范模式

第二部分 教师讲授重点

一、 侵权责任及其构成

二、 一般侵权责任构成要件

三、 共同侵权

四、 特殊侵权

第三部分 实训项目 目的：了解什么是特殊侵权行为，掌握特殊侵权的类型，特殊侵权诉讼举证责任的规定。

内容：案例分析

条件：教室

素材：一起由亲子鉴定引起的特殊侵权案件的法理分析及有关问题的探讨

案情简介：

A（女）和B （男）于1988年10月登记结婚，1994年10月左右女方怀孕并于1995年5月28日生下一女C 。1999年5月7日，在女方多次以“没有感情”和“感情破裂”为由提出离婚的情况下，经双方协商自愿离婚并办理了离婚登记。离婚时，B 本着一切从孩子的利益出发，希望能将对小孩身心健康成长的影响降至最低，同时考虑到女方当时只身抚养小孩的处境，同意全由女方一手起草“离婚协议书”，该“离婚协议书”中约定：“1、女儿C ，1995年5月28日出生，3岁10个月，由女方抚养。男方按每月壹仟元人民币承担抚养费，有关孩子学习、生活等重大事项的费用，双方各负担50%，并于此协议生效之日起开始执行，直到孩子自立生活为止；2、财产按分居时双方共同拥有的七万元人民币现金计算，B 三万五仟元现金全部作为分居后小孩C 的养育费用。其它财产无需处理；3、离婚后，双方各自解决自己住房，费用自己负担。B 拥有女儿的探视权，按每三周一次计算，国家规定的重大节假日，双方各自拥有50%陪伴孩子的时间。任何一方不得以任何借口剥夺对方的权力，如遇特殊情况，双方协商解决。”然而，A 在离婚后却不断以种种借口和托词百般阻挠、破坏协议书中所确定的B 作为父亲的权利，几乎到了能挡就挡、能拖就拖，并常常以一些“冠冕堂皇”的理由不断压缩和减少探视时间……，双方因此多次发生争执。

终于，在2001年9月8日A 实在无法再以任何理由推拖的情况下突

然自暴真情，说孩子不是B 的亲生女儿。B 不相信，于是双方便去做亲子鉴定，鉴定结果正如A 所说，B 不是孩子的生物学父亲。

B在知道这一鉴定结果后，犹如晴天霹雳，只觉得天旋地转。清醒后，B 愤然拿起法律武器，向法院起诉，要求A 承担精神损害赔偿、返还对孩子的七年抚养费、离婚协议书中规定的3.5万元的抚养费、延误“生育权”的损失以及离婚时A 隐匿的一套本属于共同财产的房子。

两种分歧意见：

第一种意见认为，根据《婚姻法》和《婚姻法》的司法解释（一）的规定，精神损害赔偿只有符合法定的四种情形之一且须在离婚诉讼中才能提出，而本案既不存在法定的四种情形，也不是在离婚时提出，因此B 提出精神损害赔偿没有法律依据，不予支持；关于返还对孩子的七年抚养费和延误“生育权”的损失，也没有法律依据；对于离婚时A 隐匿的一套房子和离婚协议书中规定的3.5万元的抚养费，因原离婚协议书已生效并且原离婚协议书中规定“其它财产无需处理”，所以不予支持该诉讼请求。总之，第一种意见不支持B 的任何诉讼请求。 第二种意见认为，精神损害赔偿应予支持，因为这是一起特殊类侵权案件，修改后的新《婚姻法》只是一部过渡性质的法，仍然存在诸多立法空白和不完善的地方，《婚姻法》和《婚姻法》的司法解释

（一）中精神损害赔偿只有符合法定的四种情形之一且须在离婚诉讼中才能提出的规定，不符合法学原理的精神，不应适于此类案件，应适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的

解释》；关于返还对孩子的七年抚养费和离婚协议书中规定的3.5万元的抚养费，应予支持，因为B 对孩子抚养属于无效的民事法律关系，B 与孩子既非父女关系、亦非养父女关系、更非继父女关系，但却一直在行使着父母子女间的权利和义务，对C 抚养至七岁，导致这种结果完全均因A 的过错造成；对于离婚时A 隐匿的一套房子应予支持，原离婚协议书中虽然规定“其它财产无需处理”，但这部分协议规定无效，因为A 采取欺诈的手段、隐匿夫妻共同财产。对于延误“生育权”的损失也应支持。总之，第二种意见支持B 的所有诉讼主张。 我们大体同意第二种意见。下面具体阐述如下：

关于侵权的民事责任及其认定

本案是一起典型的婚姻欺诈和严重侵权的案件。我们可以从法学理论上来阐明A 侵权的民事责任构成及其认定。

在一般情况下，侵权行为人承担赔偿损失的民事责任，必须同时具备和符合法律规定的四个构成要件。即：

一、行为人的行为具有违法性

行为人实施了违法行为是其承担侵权责任的前提条件。所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。

（一）违反《婚姻法》中关于一夫一妻的婚姻制度和夫妻间相互忠实义务的规定，A 侵犯了B 的配偶权

1、违反《婚姻法》中关于一夫一妻的婚姻制度和夫妻间相互忠实义务的规定

A在婚姻关系存续期间与他人通奸并生下私生女，这一事实无可辩驳。通奸是违反法律和社会道德的不正当两性行为，是与一夫一妻制不相容的，对婚姻家庭的稳定和睦和社会安定团结及社会道德风尚产生不利影响，为法律所禁止。（见《婚姻法》第二条第一款和第四条的规定）

2、配偶权及其内容配偶是在法律上结为夫妻的人的对称。配偶权是在婚姻关系存续期间，配偶一方对另一方享有的身份上的权利。在我国，配偶权在婚姻法中进行了规定。配偶权通常包括以下内容：

（1） 同居权：即夫妻双方以配偶身份共同生活的权利；

（2） 贞操请求权：即夫妻双方有权要求对方保持贞操；

（3） 协助权：在婚姻关系存续期间，夫妻彼此合作、救济的权利；

（4） 抚养请求权：在一方遇到生活上的困难时，他方应担负起照顾其生活的义务；

（5） 代理权：对于财产上的一般事项有代理对方进行处理的权利等。

（二）违反《婚姻法》中关于夫妻共同财产制度的规定，A 侵犯了B 的财产权

A在离婚时，对属于夫妻共同财产的价值三十余万元的一套房产（即经典A 座505号房），为达到隐藏夫妻共同财产的目的，谎称南城污染严重、房子业已退掉。然而，事实上是未退房，至今仍由其所有并使用，这违反了《婚姻法》第四十七条的规定。

（三）违反《婚姻法》中关于父母子女间的权利和义务关系的规定，A 侵犯了B 的亲子权和男性生育权

A从其与他人通奸怀孕、生女、离婚直至亲子鉴定之前，在长达七年的时间里，一直在欺骗B 、隐瞒事实真相，致使B 遭受其蒙骗。在法律上，B 与C 原本既非亲父女关系亦非养父女关系，但却一直在行使着父母子女间的权利和义务，对C 抚养至七岁。这一切均是A 采取欺诈的手段强加于B 的，违反《婚姻法》第二十一条第一款的规定。

（四）违反《民法通则》有关知情权的规定并直接影响至民事法律行为的效力

对于本案A ，从其怀孕之初起，就应当告知其腹中孩子不是B 的，应当如实向其坦白，但是A 却一直隐瞒该事实真相，然而，在离婚时，竟以欺诈的手段，使B 误以为C 为亲生女儿，在违背B 的真实意思的情况下达成了离婚协议关于子女抚养的约定，应认定为无效民事法律行为，该离婚协议书中关于财产分割和抚养费的约定无效。（见《民法通则》第四条、第五十五条和第五十八条的规定）

（五）违反《民法通则》和《婚姻法》中关于姓名权的规定 子女的姓氏确定后，一般不得由父母一方擅自改变。根据我们在北京某房地产开发有限公司某物业的调查，1999年12月22日A 未经B 的同意，擅自将C 的姓名改变为D 。这违反了《民法通则》第九十九条和《婚姻法》第二十二条的规定。但是，由于现在已经知道孩子不是B 的，是否还可以追究A 的法律责任值得商榷。

二、损害事实的客观存在

行为人的行为造成了损害的事实，是指不法侵权行为人的行为直接造

成了他人财产的减少、灭失、毁损以及经济利益和精神利益的丧失与减少。由于本案A 实施的侵权行为，不仅使B 在精神上遭受极大且常人难以想象的创伤，而且使B 现在的亲戚、朋友都用异样的眼光看着B ，他在单位同事和街坊邻居面前都抬不起头来。A 的侵权违法行为，

1、 侵犯了B 的配偶权、名誉权

2、 侵犯了B 的人格权、亲子权

3、 侵犯了B 的男性生育权、姓名权

毫无疑问，A 的侵权违法行为，给B 在精神上、名誉上和人格上造成了巨大的损失和严重的损害。

（二）财产上的巨额损失

1、关于抚养费的损失

（1）离婚《离婚协议书》中约定的抚养费3.5万元；

（2）离婚前后共七年支出的实际抚养费用。

2、关于房产的损失

在婚姻关系存续期间（即1988年10月31日至1999年5月7日间），曾购买一套房产（即经典A 座505号房产，实际面积51.49平方米），这套房产总价款达30余万元（当时购买时每平方米六千多），离婚时，A 并未告知这套房产还在，而是谎称这套房产已退掉了，这是明显地在欺骗B ，隐瞒夫妻共同财产。这套房产，从法律上说，当时B 作为财产共有人应有一半的权利，现由于A 隐匿，所以B 有权多得。

3、其他财产损失

在双方婚姻关系存续期间，A 曾将家里的几乎所有的大额银行存单都改变在她自己的名下。B 因没有充分的证据，故并未提出诉讼请求。

三、因果关系

行为人的违法行为与损害事实之间有因果关系，是指损害事实是由违法行为直接造成的，两者之间有内在的、必然的联系。从本案来看，A 所实施的侵权违法行为与其所造成的损害事实之间存在着法律上的、内在的、必然的联系，关于这一点在此不予赘述。

四、行为人主观上有过错

过错是行为人承担侵权责任的必备前提。在本案里，应认定A 存在主观上的过错，理由如下：

（一）亲子鉴定报告

作出亲子鉴定报告的时间是2001年9月19日，这是A 知道孩子不是自己亲生的确切时间。在此之前，没有任何客观证据表明B 知道孩子不是自己亲生的。

（二）A 写给B 父母的一封信

2001年9月21日，A 写给B 父母的一封信中第一页倒数第十六行清楚地写明，“我只想告诉您们最近的几件事：在我告诉他不是孩子的亲生父亲时”，这也说明了B 在此之前（指2001年9月月份之前）根本就不知道孩子不是自己亲生的。

关于本案中值得探讨的几个法律问题

一、 关于案由问题

本案无疑会涉及到抚养费问题，但抚养费纠纷仅仅只是其中的一个重要方面，我们认为将本案案由确定为抚养费纠纷是错误的，应定性为侵权赔偿纠纷。

（一）关于“抚养费纠纷”这一案由最高人民法院关于印发《民事案件案由规定（试行）》的通知（法发[2000]26号）中附：民事案件案由规定（试行）（以下简称《规定》）。在《规定》中没有抚养费纠纷这一案由，只有抚育费纠纷和扶养费纠纷的案由，很显然本案案由不属于扶养费纠纷。“扶养”（见《〈民事案件案由规定（试行）〉释解》第468页）（最高人民法院研究室编，法律出版社，2001年1月第1版）。该《释解》中对于抚养、扶养关系纠纷、抚育费纠纷和扶养费纠纷分别作出了阐释。

（二）本案案由应定性为侵权赔偿纠纷上面，我们已经用大量篇幅、从法理学的角度论述了关于侵权的民事责任及其认定，实际上就已阐明了本案的实质在于侵权，故案由应定为侵权赔偿纠纷。

本案不是一般的民事侵权案件，我们认为，它属于婚姻家庭类纠纷中的特殊侵权赔偿纠纷。当然，在《民事案件案由规定（试行）》中也没有对于此类案件究竟属于何种案由作出明确的规定，因为象本案这种情况属于婚姻家庭类纠纷之中出现的新情况、新问题以前并不多见。但是不论出现何种新情况、新问题，终究万变不离其宗，我们认为，从法理学的角度应该认定侵权。

二、 关于精神损害赔偿问题

（一）适用精神损害赔偿的法律依据问题

1、不适用《婚姻法》第四十六条及其相关司法解释的规定 根据现行《婚姻法》第四十六条的规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”。从本案看，本案不属于离婚诉讼，因而不适用该条规定。

《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》第二十八条、第二十九、第三十条的规定都是对于《婚姻法》第四十六条的有关司法解释，B 与A 之间的婚姻关系早已于1999年5月7日解除，故该司法解释也不能适用。

2、可适用《婚姻法》基本原则和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条和第八条第二款的规定

（1）《婚姻法》第二条中关于一夫一妻制婚姻制度的基本原则的规定

《婚姻法》第二条属于婚姻制度的基本原则，其中包括一夫一妻制。《婚姻法及相关规定条文新释》（梁书文主编、中国人民公安大学出版社、2001年5月第1版）第12-13页，“通奸是违反法律和社会道德的不正当两性行为，总之，通奸是与一夫一妻制不相容的，对婚姻家庭的稳定和睦和社会安定团结及社会道德风尚产生不利影响，为法律所禁止。”

（2）《婚姻法》第四条中关于夫妻间应当互相忠实义务的规定

“夫妻之间的忠实义务，主要是指夫妻间应相互保持对对方的忠诚，不为婚外性生活的义务。忠实义务也称贞操义务，是配偶权的一项重要内容。”（见《婚姻法及相关规定条文新释》第45-46页）

（3）《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条和第八条第二款的规定

该解释第一条规定了自然人的姓名权、名誉权、人格尊严权及其他人格利益遭受损害可以提起精神损害赔偿；第八条第二款规定，因侵权致人

精神损害，造成严重后果的，人民法院可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。

（二）确定赔偿的具体数额问题的探讨

对于此类案件，由于目前法律、行政法规并未规定明确、具体的精神损害的赔偿数额，司法实践中大多采用概算方法、同时参照非现实物质利益损失计算法、参照案例计算法等进行综合平衡、有所侧重，交叉共同使用进行计算（参见《索赔须知》——徐澜波著、2001年7月第一版、上海人民出版社出版）。另外，我们可参考最高院《解释》

第十条第一款规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

1、侵权人的过错程度

2、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节

3、侵权行为所造成的后果

4、侵权人的获利情况

我们始终认为，一审法院仅判赔1万元精神抚慰金，明显过低。

根本

没有体现法律的公正性和严肃性。这无异于支持了A 的违法与不道德行为，使A 和奸夫在暗地窃喜！B 不仅替A 和那个奸夫白白养了七年的私生女，而且绝大部分财产都被A 隐藏并据为己有！

三、 关于返还财产问题

（一）关于抚养费返还的问题

1、离婚前

A怀孕至离婚前共58个月。我们是按照2000元/月的标准来计算的；

2、离婚时

《离婚协议书》中约定的抚养费3.5万元；

3、离婚后

离婚后2001年9月共26个月。我们是按照1000元/月的标准（参照原离婚协议书中约定的1000元/月）来计算的；

上述三项抚养费究竟返还多少，法官可以依据居民人均生活费来进行斟酌。

（二）关于A 座505号房产折价返还的问题

1、返还的法律依据

《婚姻法》第47条规定，“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫

妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可

以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”

2、返还的事实依据

A竟然谎称1996年以前就退掉此房（在二审法官约见谈话时仍然如是说），而根据北京某房地产开发有限公司某物业的调查，1996年11月20日，A 就已办理了入住手续。

3、返还的具体数额问题

B可以主张该房产一半的权利即15万元，现在，B 也可以要求A 将房屋折价款30万元全部返还，主张A 不分该笔房产折价款，同样具有法律依据。赔偿在15-30万元之间的具体数额，法官可以自由裁量。

（三）关于A 怀孕和坐月子期间扶养费返还问题的探讨

据A 父母说，B 在怀孕和坐月子期间，B 及其父母亲对于A 给予了无微不至的关心和照料，无疑女人在怀孕和坐月子期间需要大量的营养和补品，所花费也大。是否涉及返还和返还具体数额，可以结合孩子的抚养费一并斟酌。

四、 关于婚姻损失费问题

实际上，这是关于延误“生育权”损失，B 因延误生育期而导致增加的费用的问题。如果A 从其怀孕初始即告知肚子里的孩子不是B 亲生，那么B 当年仅仅31岁，正值风华正茂，离婚后，另营造美满、幸福的家庭，生育一个属于自己血缘的孩子。现在，由于隐瞒长达七年之久，而B 现在早已过了结婚和生育的最佳年龄，再找更好的伴侣，恐怕并非易事。况且，现在如果B 再婚生育小孩子的各种抚育费用将

肯定比1994—1999年的花费高得多。这是我们在起诉书和上诉状中坚持提出的诉讼请求之一，关于婚姻损失费问题即延误“生育权”损失，现行婚姻法及有关法律法规、司法解释中均未有明确的法律条文，但是，如果判决A 赔偿婚姻损失费并非没有任何理由：

（一） 适用法理中的间接损害赔偿

一般侵权行为四个构成要件中的损害事实，既包括对公共财产的损害, 也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。无论损害后果能否以货币加以衡量，只要对他人人身或财产利益造成了受损的事实，均构成损害事实。对财产的损害而言，又包括直接损害与间接损害。直接损害又称积极的财产损失，是指受害人现有实际财产的减少；间接损害又称消极财产损失，是指受害人可得利益的减少。关于这一点，参见《民法》第306页（2001年全国律师资格考试指定用书、司法部律师资格考试委员会编审、李仁玉主编、2001年3月法律出版社出版）。在本案中，由于A 的原因，致使B 因延误生育期而导致增加的费用，即现在如果B 再婚生育小孩子的各种抚育费用将肯定比1994—1999年的花费高得多的费用，就是间接损害。

（二） 参照司法判例

“四川省首例生育权索赔案尘埃落定”（2001年6月28日15：47：

24、东方网），误将他人之子视为己出且抚养了六年的丈夫向“红杏出墙”的妻子讨回了“生育权”损失的赔偿。

五、 关于是否可以追究第三者的侵权法律责任问题的探讨 现行司法解释第二十九条规定，“承担婚姻法第四十六规定的损

害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”可见，根据现行婚姻法的精神是不能追究第三者的法律责任的。 我们认为，应该追究第三者的法律责任，理由如下： （一）适用民法通则的规定

“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”这是民法通则第一百三十条的规定。适用通则符合法理。 （二）法国、日本有此规定，值得中国借鉴

“既允许无过错方向第三人提起终止妨碍之诉，又赋予无过错方向第三人要求损害赔偿的权利。”法国、日本有此规定。（见《婚姻法及相关规定条文新释》第46页）

综上所述，我们认为，本案是一个很值得专家和学者们认真研究和探讨的新课题，我们亟待最高人民法院抓住类似于本案的典型案例，作出相应的司法解释，给各级人民法院提供成熟的判例。同时，各级人民法院也不应囿于法无明文规定不能处理的偏狭见解，大胆实践，勇于探索，依据立法原则作出判决。 组织：

(1)教师说明实训内容、目的和要求。

(2)教师介绍实训素材和背景资料，着重介绍案例。 (3)组织学生对案例进行讨论，重点讨论其中的引导问题. (4)教师总结点评，学生写出实训报告或心得。 作业：学生完成课后思考题，提交实训报告。

第四部分 思考与练习

一、 侵权行为的形式 二、 侵权行为的概念

三、 侵权责任的归责原则有哪些？

第十八章 侵权责任的承担

教学目的：通过教学，应使学生掌握侵权责任承担的方式，在适用各种责任时，当事人的抗辩理由及损失分担，使学生能在遇到实际案例时，能较为准确地进行分析。

第一部分 学生自学知识

一、 承担侵权责任的方式

第二部分 教师讲授重点

一、 人身损害赔偿 二、 精神损害赔偿 三、 损害赔偿额的调整

第三部分 思考与练习

一、 承担侵权责任的方式有哪些？ 二、 致人伤残的损害赔偿有哪些？ 三、 致人死亡的赔偿有哪些?

七、学时分配：

八、课程考核： （一）考核类型：考试。

（二）成绩评定：课程成绩＝自学和讲授内容考核成绩（70％） ＋实训（实验）内容考核成绩（30％）。

九、教材和参考资料： （一）教材

姚辉主编．民法学原理与案例教程．出版地：中国人民大 学出版社，2007年版 （二）参考资料

1. 张文显：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版；

2. 魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版；

3. 赵旭东：《商法学》，高等教育出版社2007年版；

4. 刘春田：《知识产权法》，高等教育出版社2003年第2版。 5. 王泽鉴：《债法原理（一、二、三）》：中国政法大学出版社2001年7月版。

6. 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月版。 7. 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版。 8. 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年4月版。

9. 刘德宽《民法诸问题与新展望》：中国政法大学出版社2002年1月版。

10. 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月版。

11. 王泽鉴：《民法学说与判例研究（1-8）》，中国政法大学出版社1998年1月版。

12. 杨仁寿《法学方法论》：中国政法大学出版社1999年1月版。 13. 尹田：《法国现代合同法》法律出版社1995年9月版。 14. 崔建远主编，《合同法》，法律出版社，2003年版。 15. 王利明、崔建远主编，《合同法》，北京大学出版社，2000年版。

十、有关说明：

本大纲仅供河南警察学院刑侦专业、交管专业、治安专业使用。