以贩养吸,犯罪数量如何认定?
文／庞红兵 法院在对“以贩养吸”（贩毒之人同时吸毒）的案件定罪量刑时引用的法律条文是我罔《刑法》第347条关于贩卖毒品罪的规定，但在合议案件时却参考最高人民法院关于印发《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法(2000142号)。该通知在关于毒品犯罪案件的定罪问题中规定：吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过《刑法》第348条规定数量最低标准的，不定罪处罚。对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒晶的情节。 笔者认为对于以贩养吸的被告人，以查获的毒品数量认定其犯罪的数量，固然可以严厉打击毒品犯罪，遏制毒品泛滥的势头，但也存在如下问题： 一、“应”是一种推理，不是事实，违背了刑法“以事实为根据”的基本原则。法律，尤其是刑法必须以事实为根据，拒绝推理，否则无法定罪量刑一对于吸毒又贩毒的人，查获的毒品到底是供本人吸食还是贩卖，公诉机关一定要有证据证实，不能靠含糊推理来解决。作为最高人民法院，在公诉机关没有证据证明查获的毒品是用于贩卖时，不能出台这样的会议纪要靠推理解决举证不能的问题。因为对于查获的毒品，吸食和贩卖的可能性均存在，在没有形成贩卖事实前推理为贩卖的数量对被告人不公平，有加重被告人刑罚的嫌疑。 二、违背了刑法谦抑的原则。刑法具有谦抑性，谦抑即温文而又谦卑退让，其表现在刑法的有限性、迫不得已性和宽容性。有限性指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的；迫不得已性指不到万不得已，不得把某种行为在刑法中加以规定，不得动用较重的刑罚，即学者所说的刑法的最后性或者补充性．宽容性的最本质的价值内涵在于刑法具有人道性，即给任何人以人文的关怀，尊重人的自由和尊严，能不干涉的领域尽量不干涉，尽量使用较宽和的刑罚手段。刑法的谦抑性贯穿于刑法、刑事政策的制定过程中，体现在罪刑法定、疑罪从无、有利于被告原则和严格限制死刑等诸多方面。体现在司法活动中，就是尽量慎用刑罚措施，使刑罚逐步轻缓化、行刑更人道等．最高院关于审理毒品案件的该会议纪要不但不能体现刑法的谦抑性原则，相反却体现了刑法“嚣张”、疑罪从重的一面。 三、公诉机关举证不能，疑点利益只能属于被告人。即便对于查获的毒品到底是用于个人吸毒还是贩卖不好证明，公诉机关依然承担举证的责任，举证不能时不能靠推理来加重对被告人的处罚，因为这种推理是不符合逻辑、单向思维的，能推理为贩卖也能推理为个人吸食。正确的做法应该是：在存疑的情况下，疑点利益归属于被告人。如果查收的毒品超过法定数量，充其量按照非法持有毒品罪定罪量刑，而不宜认定为贩毒的数量。 四、容易造成逻辑混乱。对于吸毒又贩毒的人，其持有的毒品无非有三种用途：吸食、贩卖、非法持有。对于吸食毒品不能按犯罪处理，但贩毒和非法持有却是犯罪行为。公诉机关应该弄清楚查获的毒品到底是什么用途，这样的做法难度大但有利于保护被告人的合法利益，是法治社会必须付出的代价。如果按照目前最高人民法院的这个会议纪要，靠推理解决现实层面有难度的问题，不仅回避现实，而且容易导致逻辑混乱。会给人带来在无奈、弄不清事实的情况下作出判决的感觉，而且判决出了，也还是没有道明门查获的毒品的真实用途。 最重要的是：该会议纪要既不是法律法规也不是司法解释，是不能作为各级人民法院审理毒品案件的法律依据的~鉴于上述问题，笔者建议尽快废止该会议纪要并作出新的司法解释，以实现法治、公平、正义、 （作者系北京市两高律师事务所高级合伙人、法学博士）