买卖活动中的风险负担

　　【摘要】风险负担与违约责任是共同处理标的物毁损灭失案件的两项不同制度。对于风险负担转移的时间，我国规定了是随物权的转移而转移，而对于物权的转移时间，我国采用了国际上较为流行的“物权形式主义”。而违约之际风险负担的处理涉及到这两项制度的协调与配合的复杂关系。在履行迟延期间标的物毁灭时，原则上应使违约方当事人承担风险。

　　【关键词】风险 物权转移 风险负担 不可抗力 违约

　　

　　一、风险及风险负担转移

　　

　　所谓风险是指，足以致使货物毁损、灭失的意外事由。包括盗窃、火灾、破碎、渗漏、扣押、征用、船舶沉没、飞机失事以及不属于正常损耗的腐烂变质，等等。风险本身，没有什么转移的问题，风险转移，实在地说就是风险负担的转移，就是指由于发生风险而导致标的物毁损时，由哪方当事人来承担损失。尽管在通常情况下，这些损失都可以通过保险而得到经济上的补偿，但是“谁有资格向保险公司提出补偿；在不属于保险范畴之内或当事人漏保的情况下；对受损物进行保全与救助的责任问题，对买卖双方是一个十分重要的问题”。在我看来，风险负担的重要是因为以下几点。

　　1.买卖合同的目的在于标的物的转移。

　　2.在标的物的转移的过程中不可避免的会发生风险而导致标的物的毁损和灭失，这往往会导致合同的履行不能。

　　3.而合同的履行不能，往往会给当事人带来损失，如何公平的划分与分配风险，从而确定损失的承担者，对当事人来说最重要的问题。

　　

　　二、物权的转移

　　

　　一般而言，各国法律允许买卖双方当事人在订立合同时确定转移的时间。但是实际活动中，买卖双方很少对此做出具体规定，为了使这一问题得到更好的解决，各国法律规定了一些原则，作为当事人双方没有确定所有权转移时的可选项。

　　1.大陆法系

　　在大陆法系国家，一部分国家规定以合同成立的时间作为所有权转移的时间，如法国。另有一些国家规定所有权的转移不能仅以双方当事人的意思表示加以实现，尚需由卖方向买方实际交付的行为加以支持，否则无效。如德国。

　　2.英美法系

　　英国对所有权的转移又区分了特定物与非特定物两种情形。对于特定物，双方约定时，标的物所有权发生转移，无论是何种合同形式(口头合同或书面合同)。在非特定物的买卖中，将货物的特定化是实现货物所有权转移的前提。但无论是特定物还是非特定物，卖方都要以保留对货物的处分权，只有在卖方要求的条件得以满足，货物的所有权才转移给买方。

　　美国的《统一商法典》中规定，原则上在将货物确定于合同项下以前，货物的所有权不能转移给买方。如交易双方对此有协议，可依据协议处理，如无协议，则货物的所有权是卖方完成交货时转移给买方。

　　3.中国法

　　我国的《物权法》中规定，“物权因民事行为而发生变动时，除了当事人之间须有债权合意外，还须另外践行登记或者交付，即能发生物权变动的效力。”从此可看出，我国立法基本采用了大陆法系的观点，并保留了当事人的意思自制。

　　

　　三、不可抗力引起的风险负担

　　

　　各个国家和地区对不同类型的风险，做出了不同的分配策略。比如，风险发生时，对于可归责于买卖合同一方或双方当事人的事由而所导致标的物的毁损，一般经由违约责任制度来进行风险分配。

　　1.买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担

　　将标的物的毁损、灭失的风险负担与标的物的所有权归属相关联。这一立法思想在大多数国家都有所休现，如法国和英国均采取了这一思想，即在货物所有权转移于买方之前，货物毁损的风险由卖方承但，在货物所有权转移到买方后，不论货物是否交付，风险即行转移，由买方承担。

　　将标的物的毁损、灭失的风险负担与标的物的所有权转移相分离。这一立法思想美国是代表。我国《合同法》第142条做出了明确规定，即以货物的交付划分风险责任。在货物交付之前，由卖方承但，交付之后，由买方承但。

　　2.买卖合同中债务履行不能时的履行利益的风险负担

　　另一个问题是由于不可归责于双方当事的事由发生时，致使买卖合同债务的履行不能时，双方当事人是否还要继续履行合同中的义务。主要包括卖方陷入履行不能时的，出卖人的履行利益风险，又包括买受人履行利益的风险。其中，最主要的就是出卖人履行利益风险。

　　我国《合同法》只规定了“不可抗力”。即因不可抗力致使不能实现合同的目的的，当事人可以解除合同。合同一旦解除，则双方当事人就无继续履行合的依据，顺此，发生与前诉法系相同的结果――债务消灭。

　　

　　四、一方当事人违约时，买卖合同风险的分配

　　

　　在一方当事人违约的情形下的风险分配，也因物权变动的模式或货物所有权移转模式的不同而有所不同。这种违约可分为迟延履行和不完全履行。

　　1.迟延履行与风险负担

　　一般来说，广义的履行迟延除狭义的履行迟延，即债务人迟延外，还包括债权人迟延。不论是在债务人迟延期间，还是在债权人迟延期间，标的物均可能因迟延以外的事由而毁损灭失。

　　对物权变动，采用物权形式主义的国家和地区，所有权的转移系于交付或登记行为。故在采交付主义作为买卖合同标的物的风险负担分配的一般原则时，在债务人违约，如迟延交付的，不发生风险负担的转移，若是债权人违约的，如迟延受领时，即使标的没有交付，风险负担仍发生转移。

　　我国《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起，承担标的物毁损、灭失的风险。”这显然是使买受人承担其受领迟延期间标的物毁损灭失的风险。

　　2.不完全履行与风险负担

　　在大陆法系，一般认为当出卖人瑕疵给付时，物的瑕疵不阻碍风险的移转，即买受人在受领标的物后应承担标的物毁损灭失的风险，不过买受人得解除合同或请求减少价金。在买受人解除合同并将标的物返还给原债务人后标的物毁损灭失的风险当然由该债务人承担。

　　对出卖人的瑕疵给付时的风险负担问题，我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”据此，当出卖人交货不符，导致买方拒收时，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担。

　　我国《合同法》第149条还规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”该条显系借鉴了《公约》第70条的规定，因此应做出与《公约》第70条相同的解释。

　　

　　五、结论

　　

　　在当代社会，买卖交易的风险负担是相对公平的。法是社会利益的法，是多数人利益的法，法所谓的公平，简而言之，也就是大多数人认为的公平。总要有人为这公平付出牺牲，不管这牺牲是否是真正的公平。

　　

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　　(作者单位：北京吉利大学；河南郑州市第十八中学)