浅谈正义和社会秩序的理性定义法哲学分析
浅谈正义和社会秩序的理性定义法哲学分析
【摘要】随着人类社会的进步，法律也随之不断完善，人们对法律价值的认识更为深入。正义作为法律价值子系统中的一部分，越来越受到法理学界的关注，对正义与社会秩序关系认识有了更广泛的研究。本文主要从历史和现实的角度，探讨法的正义与社会秩序之间的相互作用：正义促进了社会的进化，法律实现了正义的追求。本文试图从和社会秩序的理性选择入手, 论证对社会正义评价的法哲学的依据。
【关键词】正义定义 个体自由 社会秩序 理性选择
一、法哲学角度下的正义的概念
正义，历来就是一个众说纷坛、各执一端的价值观念。在最早的文字记录中，正义指一般意义上的相当和正当，正义包括全部美德和完好的道德行为模式，后来正义逐渐与平等、慈善区分开来。但正义概念依然是一个宽泛的概念，不同的思想家作出不同的界定，如柏拉图在《理想国》中提出正义就是社会中各个等级的人各司其职，各守其序，各得其所。亚里士多德相信平等就是正义，但正义又分为“数量相等”和“比值相等”，前者指平均的正义，即在平等的个人之间各人的所得在数目和容量上都相等，后者指分配的正义，即在不平等的个人之间根据各人的价值不等按比例分配与之相称的事物。休谟认为公共福利是正义的唯一源泉。穆勒断定正义是关于人类基本福利的一些道德规则，如此等等。自18世纪末、19世纪初开始，这些思想家在讲法的正义性时，往往仅强调抽象的自由。如康德对法所下的定义：“根据自由的一般法则，一个人的任意可以和其他人的任意相共存的条件的总合”其大意为：法是为个人有可能享受最大限度自由所提供的条件。在进入20世纪后，西方法学中的正义观又有所改变，正义内容以不限于自由和平等，而且更包含社会福利，正义要求个人自由、权利应服从社会利益。在当代世界，正义依然是人们争论的中心，尤其是在社会发展迅速、矛盾突出和社会大幅度变革的时代。
正义问题的争论之所以引起关注，也非源自人们的主观情感，而是因为现代社会存在着大量的不正义现象，在科学技术高度发达的西方社会，不正义现象并没有因经济的繁荣迎刃而解，反而愈加突出，成为社会冲突层出不穷的一个根源。
案例
而笔者认为, 对婚内存在与否强奸的问题不能只作表面上的或是法条上、语义学上的分析, 因为婚内强奸犯罪是一个深层次的问题。解决这个问题需要从个体自由和社会秩序的地位及其刑法的理性选择的角度入手, 即要考虑从社会秩序的维持和个别公正的寻求, 现实的社会秩序和可能的个别公正的获得中探究解决问题的出路。
二、从法哲学的角度所作的正义与自由分析
与先哲们强调整体性、必然性和神性, 主张整体优于个别、社会优于个人相反的一条研究的进程是强调个体性, 主张主体优于社会、个别优于整体。在他们的思想中, 个体的自由成
为了首先加以考虑的问题, 亦即整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建立起来的。无论洛克所宣称的“法律的目的并不是废除和限制自由, 而是保护和扩大自由”, 还是杰斐逊所确信的“自由乃是人生来就享有和不可剥夺的一项权利”。而康德则宣称“自由乃是每个据其人性所拥有的一项唯一和原始的权利”。
英国哲学家和社会学家赫伯特·斯宾塞(Herbert Spencer) 就正义问题所关注的角度也是沿着这个进路的。他认为:“同正义相联系的最高价值并不是平等, 而是自由”。他论辩到:“每个人都有权利享有任何他能从他本性与能力中得到的利益, 每个人都应当被允许维护自己的权利”。对于上述权利和自由的行使, 斯宾塞所期望承认的唯一限制就是每个人都须意识到并尊重他人所进行的不可妨碍的活动, 因为其他人也都享有同样的自由主张权。斯宾塞将上述正义观归纳成这样一个经典公式:“每个人都可以自由地干他想干的事, 但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的”。⑤ 哲学家对自由的宣扬, 对个体自由的呼吁, 正是因为在他们所处的社会政治结构中为统治者压制并忽视了个体的自由。可以看出, 资产阶级的启蒙思想运动正是在这样的一种环境下发生的。启蒙思想家们在继承先哲的自由观的同时, 鼓吹个人人性的解放, 唤起人们对自由和民主的觉醒。在当时看来, 对自由的鼓吹是对注重整体社会的反叛。因为在整体至上社会利益至上的时代, 个体自由被桎梏了, 正义被专断所扼制, 自由为特权所湮灭, 因此可以说“, 为正义、自由而斗争, 在许多情形下是为了消除一种法律上的或为习惯所赞成的不平等安排而展开的, 因为这种不平等安排既无事实上的基础也缺乏理性”。⑥
但是对自由的呼吁和鼓吹并没有成为个体自由和社会秩序相对立的必然结果。因为在西方的人本主义者中间, 试图在个体与集体之间建立某种平衡大有人在。如美国人格主义哲学家布莱特曼、鲍恩、福留耶林等。他们一方面强调个体人格的价值, 强调人的独立与尊严, 认为“个人的尊严是一种内在的价值, 没有别的价值可以与之相比。人格是一种内在的价值, 是社会最珍贵的财产, 是社会进步和幸福的最重要的源泉。另一方面, 他们又指出个人遵守社会道德的重要性, 认为有组织的社会形态是一种有道德的机构, 不论个人如何自私, 如果没有一种以道德为基础的社会秩序, 他们就不能共同生活。⑦
虽然哲学上是沿着两个相反的方向来研究秩序和正义的, 但是对个体自由与社会秩序的平衡的观念已经逐渐克服了片面的强调一极而忽视另一极的现象。在个体自由的提倡并发展中对社会秩序的倡导也是并行的。虽则二者在发展地过程中存在着对立与冲突并且这种对立和冲突贯穿于人类社会发展的始终。但是在笔者看来, 个体自由和社会秩序二者的关系并不是绝对对立的, 主张个体自由的保护和主张社会秩序的维持是不矛盾的, 也即二者是在对立中统一的。正如在博登海默看来, 法律是作为秩序与正义的综合体而存在的, 在一个健全的法律制度中，二者不会发生冲突。因此只要在特定的具体的社会历史条件下, 个体自由和社会秩序总是处于一个变动的状态, 极端的强调个人和社会的首要地位都是不正确的, 他们二者的关系只能是在具体的历史条件下去做合乎理性的选择。
三、社会对正义的优先选择和对正义的确认的影响
公平正义和社会秩序两者总是处于一种变动的状态下, 或是个体自由的保护被刑法优先考虑，或是社会秩序被刑法优先考虑。然而在二次世界大战之后, 对个体自由的倡导渐成为刑法所首当重视的问题。这主要是缘自于人权在二战期间备受践踏的惨痛教训而引发的人们对人权的反思。在二战之后, 人权的重视程度逐渐的加强了。强调个体的独立、强调对人保障也成为刑法社会机能的首要选择和关注对象。具体到个罪上, 一个显著的变化就是对诸如强奸罪这类当时尚未廓清究竟属于社会法益还是属于个人法益的反思。其结果是认为强奸罪侵害的最主要的法益应是被害人的性的自主权, 随之法国、意大利等国纷纷将强奸罪的归属转变为侵害个人法益的犯罪, 并且在修订的刑法中将这种认识明确化。
如果从个体自由和社会秩序的刑法理性选择的角度来考察婚内强奸成罪与否、丈夫能否成为强奸罪的主体的问题, 全盘否定说中的婚姻契约论、促使女方报复论、道德调整论和婚内无奸论都是自由的将社会秩序的保护放在了首先考虑的位置, 认为社会秩序的组成单元的家庭秩序应是刑法所优先选择保护的, 甚至认为如果刑法介入该种“家庭内部中”的问题, 即如果刑法对丈夫可以成为强奸罪之主体予以承认并加以制裁的话, 这势必会动摇家庭秩序的稳定, 进而将会影响社会秩序的稳定。在该论者看来, 追求个体的自由与法律的正义不能以损害他们所认为的社会秩序为前提, 而这种一味地主张社会秩序优先的观念恰恰是以忽视妇女在家庭中的性自主权, 放弃妇女在家庭中的个体自由为代价的。
而社会秩序优先论者的观点在看来明显的落后于时代发展的潮流, 正如马克思所说的那样:“人们的社会历史始终是他们个体发展的历史, 而不管他们是否意识到这一点。” ⑧ 公民个人的意志和行动自由一般会受到两方面的侵害:其一是来自其他公民和社会组织的侵害; 其二是受到国家的侵害。刑法一方面应当保护个人自由不为其他公民和社会组织的侵害。起到刑法的自由保护机能。另一方面还应当保护个人自由不受国家的无理强制。人权保障的刑法机能是以个体主义为理论根据的, 这种思想的中心点主张社会由个体组成, 刑法的目的是实现个人自由的目标, 因此应对个人及其权利予以优先考虑, 而且这种权利存在于任何一种特定形式的社会生活之前。“个人自由只有在法律的前提下才能存在, 而法律平等的约束一切人的。” ⑨
笔者也赞成这种观点, 即在任何社会中, 自由总是相对的而不自由是绝对的, 一切自由的享有不得以他人的不自由为代价。丈夫性权利的行使不能建立在违背他人意愿、侵犯他人自由而且使他人自由受制于人的代价之上。对于家庭中的妻子来说, 性的自主权不能因为他人的强制和专断而丧失, 而这里的他人当然的也包括他的丈夫以及国家。对妻子权利的剥夺则是其他公民或是国家专断意志的体现。申言之, 即使丈夫有行使其性权利的自由, 这种权利的实现也是应以不妨碍他人权利的实现和不剥夺他人对自己自由的身体和性的自由的权利为前提的。长期以来, 西方女权主义以妇女的解放为目标, 认为长期在社会上起支配作用的意识是一种以男性观点为中心的意识形态, 而且这种意识形态在社会各个领域都有深刻持久的影响。如果说西方女权主义者最根本的出发点是对妇女的各种正当权利的要求, 那么在这些权利中, 妇女对于自己的身体的管理控制权就是最为天然和本质的一种。
对妇女在家庭中的性自主权的保护理应成为刑法的社会机能之一, 主张对婚内的强奸行为不予司法上的制裁已然落后于时代的发展了。一百多年以来, 在英美国家, 许多杰出的法官对丈夫可以对妻子施以强奸行为而不受惩罚这一规则提出了批评。最近人们业已认为, 丈夫无权把自己的意志强加于妻子。任何公共政策都不会支持不公正的原则。首先, 仅仅因为身份的不同, 已婚妇女受到的保护就比未婚妇女少; 第二, 犯罪者由于事先未同被害人结婚就要负法律责任, 而另一个实施同样行为的人, 因为他是被害人的丈夫就不负法律上的责任? “政策”也不能由于存在“蓄意报复的妻子”而就对妻子不予保护, 如经验所表明的, 只要法律清楚的阐释对丈夫强奸行为的处理, 司法机关就不会被来自故意进行报复的妻子的控告所吞没, 进而言之, 刑法并未因为在抢劫、盗窃等犯罪中存在虚伪的告发而放弃对特殊个人集体的保护———确实讲是对任何个人的保护。同样, 即使有故意报复的妻子虚伪地控告丈夫强奸, 由此而把婚姻生活的性暴力不规定为犯罪也是毫无道理的。
我们需要在个体自由和社会秩序中做出理性的选择, 因为我们正渐进地趋于理性, 理性是什么? 理性就是永恒的真理、永恒的正义、基于自然的平等和不可剥夺的人权! ⑩ ①《马克思恩格斯选集》第4卷, 人民出版社1960年版, 第52页。
②齐文远. 刑法[M] . 北京:法律出版社,1999 :532.
③参见曲新久著:《刑法的精神与范畴》, 中国政法大学出版社2000 年版, 第53 页。
④⑥[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》, 邓正来译, 中国政法大学出版社1999 年版, 第53 页。
⑤ [美]E·博登海默《:法理学:法律哲学与法律方法》, 邓正来译, 中国政法大学出版社1999 年版第53 以下。
⑥引自同上
⑦ [美]福留耶林:《人格主义与哲学问题》, 鲍恩:《人格主义》、《有神论哲学》, 转引自李瑜青等著《人本思潮与中国文化》, 东方出版社1998年版, 第18 页以下。
⑧[澳]乔斯林·A ·斯卡特:《爱、尊重和免受惩罚的强奸:妻子作为强奸罪的被害人与刑法》, 转引自[德]汉斯·约阿希姆·施奈德主编:《国际范围内的被害人》, 许章润等译, 中国人民公安大学出版社1992 年版, 第490 页。
⑨[英]彼德·斯坦、约翰·香港:《西方社会的法律价值》, 中国人民公安大学出版社1990 年版, 第174 页。
⑩ 转引自陈兴良著:《刑法的启蒙》, 法律出版社1998 年版, 代序第3 页。