试论我国外国投资者并购境内企业安全审查制度的不足与完善
试论我国外国投资者并购境内企业安全审查制度的不足与完善
作者：董丙刚
来源：《法制博览》2013年第05期
作者简介：董丙刚（1988-），男，山东日照人，华东政法大学研究生教育院2011级经济法学专业硕士研究生，研究方向：商法。
【摘要】VIE 模式及其应用行业的曝光，暴露出我国外资并购安全审查制度的巨大漏洞。审查范围的过于限缩、关键术语的含义缺失界定、特别是一次性审查的致命缺陷，导致我国的外资安全立法轻易就被规避，形同虚设。美国2007年的《外国投资与国家安全法》及2008年的《关于外国人收购、兼并和接管的条例》在以上方面给出了很好的示范。通过研究该法案，再结合我国的实际国情，可以在以上方面对我国的法律制度进行完善。
【关键词】外资并购；国家安全；安全审查
一、问题的提出
2011年，支付宝事件发生，将协议控制模式也就是VIE 模式从幕后推向前台，为越来越多的人所熟知。然而，围绕该模式的诸多问题，仍值得我们细细研究，特别是我国外资并购安全审查制度的缺陷。比如通过该模式，外资可以进入禁止外商投资的行业，给国家带来的潜在威胁不言而喻。VIE 模式又称为“新浪模式”，因新浪公司海外上市时首次使用而得名。
众所周知，由于涉及国家网络信息安全，根据我国《外商投资产业指导目录》的规定，新浪从事的新闻网站服务及广告业务，是禁止外资进入的行业领域。而新浪等一大批互联网公司却堂而皇之的进行了海外上市，吸引了大批外资进入。那么现在大家耳熟能详的新浪到底是一家中资公司还是外资公司呢？新浪的国内股东为了能够实现海外上市，在境外设立了特殊目的公司，通过该特殊目的公司在境内设立中外合资经营企业，并通过该中外合资经营企业对国内的经营实体进行合同控制（能够达到类似并购的效果），从而避免了因为是并购而为中国法律所禁止的情况发生。虽然目前仍由国内新浪的股东控制，但是依据现行法规，“在海外注册成立并在美国上市的特殊目的公司，是一家外国公司”。另外，假设该海外上市主体是一家纯粹的外国企业，其欲投资并购国内的经营实体，而该经营实体的业务禁止外商投资，则外国企业可与国内公司的股东私下达成协议，国内股东仍为该国内公司的名义股东，由外国企业在中国设立的外商投资公司与国内的经营实体签订一系列合同，进行协议控制以达到类似并购的实际效果。如此以来，目前我国的外资并购安全审查制度将形同虚设。
二、对我国外资并购安全审查制度的反思
2011年，国务院办公厅和商务部先后发布《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，以此建立了我国的外资并购安全审查制度。然而，通过上文的分析我们看到，目前该制度还存在很多不完善的地方，具体来说主要有以下几点：
（一）安全审查的范围过于狭窄
根据《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，我国对外资的安全审查范围仅局限于：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得[1]。也就是说，只有在这几个领域内的并购，属于审查的范围，这样显然不利于有效维护国家安全。行业具有可创新性，有些现在还没有产生的行业以后可能会产生并可能会对国家安全产生影响，因此，审查范围宜粗不宜细。另外，外商投资，除了以并购的方式外，还可能会以直接投资（绿地投资Green Investment）的方式进行，外资在国内做大做强以后也可能会对国家安全产生影响，而目前的安全审查制度对此并没有任何规定。
（二）关键术语未进行界定导致立法漏洞
从前文的新浪案例，我们可以看出，新浪在美国的上市主体实际上仍由国内公司的股东控制，但在现行法规下，其依据外国法律在境外成立且在美国上市，仍被认定是外国企业。该“外国企业”通过VIE 模式控制国内公司，运营禁止外商投资的互联网行业，这被认为是一个灰色地带，无法得到中国法律的认可。这导致在美上市的中概股面临合法身份的难题，影响了企业的形象及发展。这种尴尬局面的产生，来源于我国目前的外资并购安全审查法律制度的立法不足，没有对“外国投资者”、“并购”等关键词语进行全面清晰的定义。这导致了如前文所说的疑问：国内股东控制的外国企业是属于“外国投资者”？还是属于“中国企业”？通过VIE 等各种创新式安排对国内公司的控制，是否属于“并购”？
（三）审查内容很不全面
根据《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》的规定，目前我国外资安全审查的内容为：1、并购交易对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响。2、并购交易对国家经济稳定运行的影响。3、并购交易对社会基本生活秩序的影响。4、并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响
[2]。事实上，一国的国家安全的范围非常广泛，包括国防安全、经济安全、产业安全等等。在进行安全审查时仅仅考虑以上四项内容，显然太过于简单粗糙，不利于执法的稳定性以及交易各方对我国外资立法的预期及判断。
（四）程序设置上存在疏漏