流浪儿童之法律保护(1)

流浪儿童之法律保护

On The Legal Protection Of Wandering Children

钟 钢 李小玲

（华东政法大学科学研究院 上海 201620；中央财经大学会计学院 北京 710062）

内容摘要：流浪儿童一旦触犯了刑事法律，其权利保护就处于更特殊的状况。如果不制定特殊规则，普遍性刑事规则的适用会使得他们的权利受到侵害。应该转变对待流浪儿童的指导思路，以“儿童权利优先”为宗旨，以“福利优先”理念为指导，构建流浪儿童社会救助福利体系，并以儿童的权利为基础对现有流浪儿童治理的问题进行重新评估和制度设计。

关键词：流浪儿童 权利 社会救助 儿童优先

中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：CN41-1233/D(2011)03-15-04

在经济转轨和社会转型时期的中国社会，儿童外出流浪的现象是客观存在的。《“十一五”流浪未成年人救助保护体系建设规划》就客观指出：“在目前我国流浪未成年人数量在100-150万人左右”。儿童流浪是一个严重的社会问题。在失去家庭保护后，流浪儿童生存环境恶劣，身心健康严重不良，还有可能成为不法分子或不法组织的侵害对象和牟利工具，甚至遭受摧残、虐待和侵害。由于无法得到安全的生活环境、可靠的生存保障和正确的教育管束，不少流浪儿童或主动、或被迫地以违法犯罪的方式获取钱财和其他物质利益，给城市社会治安带来严重影响。

由于造成儿童流浪的各类因素不可能在短时期内消除，在未来相当长一段时期，如果不加以有效控制，我国流浪儿童的数量将有可能继续增长并引发更加严重的社会问题，加强流浪儿童的权利保护不能丝毫松懈。我们的视野不能局限于治理流浪儿童犯罪及加强其社会控制，而应以儿童权利为基础对现有流浪儿童治理的问题进行重新评估和制度设计。

一、我国流浪儿童的现状与法律定位

流浪中的儿童生活在边缘性社会空间，支撑和庇护他们

的社会关系和福利丧失，归属文化和人生方向无着落，给其带来了不安和逃避的倾向①。这些儿童缺乏家庭的呵护、学校的教育以及社会的关怀，失去了正常生活和学习的机会，缺乏人身安全保障乃至生存保障，其生存和发展都受到了严重的威胁。这不仅对儿童自身的成长和发展有着很深的负面影响，给我国经济、社会发展带来了一系列的问题，而且严重影响了我国教育事业的发展与未来人才的培养。因此，对流浪儿童权利进行保护、实施救助是国家和社会义不容辞的责任。

作为一个法律概念，“儿童”的界定与儿童权利的法律保护息息相关。就目前来看，国际普遍观点认为：儿童，是指18周岁以下的人。根据联合国《儿童权利公约》的精神，此处将流浪儿童定义为：年龄在18岁以下，离开家人或监护人在外游荡超过24小时，且无生存保障的未成年人。②中国城市流浪儿童已成为社会各界普遍关注的社会问题，其主要分布在北京、上海、广州、深圳、成都等大城市之中。

对于法律的制定和执行而言，流浪儿童的存在是一个必须考虑的现实问题。毫无疑问，涉及到流浪儿童的法律问题，

收稿日期：2011-01-06作者简介：钟刚（1978-），男，汉族，江西萍乡人，华东政法大学科学研究院副研究员，法学博士。主要研究方向：经济法学。

李小玲（1975-），女，汉族，陕西西安人，中央财经大学会计学院会计学专业2007级博士研究生。主要研究方向：会计学。

基金项目：本文系上海市重点学科第三期——经济法学项目（S30902）建设成果，上海市高校选拔培养优秀青年教师科研专项基金资助项目

（HZF08017）阶段性成果。

① 杨钊、蒋山花：《我国城市流浪儿童救助方式转换研究》，载《重庆工商大学学报》2006年第2期。② 该定义参考民政部在其网站的定义：“流浪儿童是指年龄在18周岁以下离开家庭，脱离监护人的保护，流浪街头连续超过24小时，基本生活失去保障的未成年人。”以及，民政部2007年12月发布实施的《流浪未成年人救助保护机构基本规范》中的术语2.2流浪未成年人的定义：“指18周岁以下，脱离监护人有效监护，在街头依靠乞讨、捡拾等方式维持生活的未成年人。”值得注意的是，后者为实际法律文件的定义，其对于24小时的时间未作规定，这样的话，处于被监护和自立之间的中间状态的都被视为流浪儿童。

15·

最能引起关注的就是拐卖、虐待等，在过去，这些问题都被看作是一个仅仅与家庭或其成员个体或者家庭教育相关的社会问题，这种态度导致了法律的缺失和社会救助机制的缺位，国家公权力未能扮演重要的角色——除了刑事司法体系以外。人们都将流浪儿童的问题作为家庭问题以处理，国家公权力不进行干预。

随着我国在流浪儿童问题上观念的不断改变，这种状况也必须进行改革，法律制度必须作出相应的调整，除了争夺监护权的民事纠纷提交到法院进行解决外，还必须建立流浪儿童的救助机制，由公权力对流浪儿童监护的问题进行干预。因为儿童自愿离开家庭并不触犯刑法，法院是不能将之视为罪犯予以处理的，在这种情形下，执法机构的权力范围是非常有限的，只有等待父母或者监护人的到来或者直接将之送回家庭。在2003年之前，我国执法机构对待反复性的流浪儿童还有一种选择就是强制性收容遣送，将这些儿童放在收容所，而他们又会被简单等同为青少年犯罪的主体予以控制。2003年后情况才发生变化，我国流浪儿童的救助保护工作从收容遣送中分离出来，设立了独立的儿童福利事业部门。这一方面得益于国际儿童组织和慈善机构的参与和推进③，另一方面也归功于民政部门的推动和投入。

在对流浪儿童进行法律治理的时候，我们必须注意避免在立法和执法中出现的不当做法。至少，在制定法律或者执行现有法律时，我们必须杜绝以下这些消极行为：其一，完全违背和侵犯儿童基本权利的做法。例如，不追求儿童利益最大化的行为；对贫穷儿童的歧视性行为；不能提供空间和机会让儿童参与能影响他们的具体决定过程；缺乏对流浪儿童予以同等分配利益和资源的机制。在有的现实案件中，执法机构甚至剥夺了所有儿童都应该拥有的基本权利——生存权和发展权。其二，不能考虑流浪儿童个体需求、个体发展条件和意见的做法。其三，不能合理的阻止流浪儿童的“街头——收容——回家——街头”的恶性循环，不能合理的提供给流浪儿童更多的选择。其四，错误的忽略了儿童自身的恢复能力和自身平等发展的潜力。

二、儿童流浪的原因与法律干预的途径选择

在研究流浪儿童的法律治理时，我们可以有两个思考的途径：其一为事前的预防机制；其二为事后的控制机制。第一种途径中，我们必须溯源而上，充分考虑如何规范个体、家庭和社会因素，避免流浪儿童的出现。第二种途径中，我们将针对已客观存在的流浪儿童，考虑如何安置和如何处理相关的监护关系或者犯罪行为。

按照第一种思路，我们必须慎重考察儿童流浪的原因，这可以从个体因素、家庭因素和社会因素三个方面进行归纳，当然，在不同国家的不同制度背景下，这三个因素在导致儿童流浪上所扮演的角色也有所不同，在制度完备的国家，个人和家庭因素成为主要诱因，在制度供给不足的国家，社会因素将成为主要诱因。

1.个体因素。流浪儿童离开监护人或家人的考虑因素之一，就是儿童自身的个体因素：儿童的判断能力和叛逆心理。流浪儿童的主要构成部分是11岁到16岁的孩子，这个年龄阶段的儿童是心理学认为的“危险年龄阶段”，逆反心理强，盲目模仿能力强，主观上有要求家长和社会尊重其个性和独立意志的朦胧意识，但实际上又不具备分辩是非的能力，也没能力解决生活中复杂的问题，一旦产生“闯世界”的想法就可能尝试离家出走，四处漂泊。

2.家庭因素。据四川省民政厅统计，因家庭因素导致儿童流浪乞讨的占当年被救助儿童的27%，问题相当严重。④家庭矛盾的存在或者教育方式的不当，都可能会使得儿童受到身体或心灵伤害，从而离家出走。前者涉及家庭结构的稳定性程度，如父母不和甚至离婚、单亲家庭、与继父母生活、与监护人不融洽、家长与孩子感情淡漠等，后者涉及家庭教育方式的正确与否，如打骂小孩、因成绩或顽皮斥责孩子、体罚或者虐待⑤等。

3.社会因素。在我国，社会因素是导致流浪儿童出现的重要原因，主要包括以下三个方面：其一为经济环境，这实际上也即家庭生活环境的优劣问题。目前我国尚有数千万贫困人口和不少的贫困地区，这些地区的居民靠天吃饭，有时为了生存或者为了改善生活，往往自己外出打工或者单独让未成年子女外出务工，这种外流人口中的儿童一旦无法获得生存空间，就会衣食无着而流落街头；其二为学习环境。分数和升学率成为衡量标准，家长和学校对孩子希望高，施加压力过大，成绩不理想的孩子被边缘化，厌学情绪浓厚，容

⑥其三为制度环易脱离学校和家庭流向社会成为流浪儿童；

境，此处的考虑重心主要集中在社会保障制度层面。对于未成年人来说，尤其是生活在农村的少年儿童，当被遗弃或者成为孤儿，失去监护人的监护时，生活上会立即失去依托，而社会保障体系的滞后，无法为他们提供有效的救助，造成这些儿童处于无人教育、无人看管的状态。在这种无法保障生活的情况下，儿童流浪乞讨成为唯一出路。

这三个因素的考察显示，流浪儿童产生的外部原因要多于儿童作为未成年人本身的原因，公权力通过法律进行干预，保护流浪儿童基本权利是必然的要求。流浪儿童权利法律保护理论的基础是人权理论。人权是指要求维护或者阐明那些在法律上受到承认和保护的权利，以使每个人都能获得最充分最自由的发展。⑦但与一般的人权理论不同，儿童权利保护有其特殊处。一方面，我们应将其作为人权主体加以尊重，另一方面，鉴于他们在身心发展的不成熟以及在生理、心理和智力上的不稳定，而又要求对儿童进行特别的保护。在国家对儿童权利保护的政策上有着四种不同的相互交织、相互影响的路径：自由放任主义的“放任者”路径、国家干预主义的“替代者”路径、尊重家庭与父母的权利的“支持者”路径，尊重儿童自由与权利的“维护者”路径。

“自由放任主义”是指消极不干预或将对家庭的干预减

③ 张齐安、杨海宇：《中国流浪儿童状况和救助对策》，载《社会福利》2002年第9期。④ 王久安等：《关于流浪儿童救助保护情况的调查报告》，载《民政论坛》1999年第4期。⑤ 鲍慧艳：《浅谈流浪少年儿童的人格特点与行为矫正》，载《社会福利》2003年第4期。⑥ 陈晨：《少年流浪问题探源》，载《青年研究》2004年第3期。⑦ 李双元：《儿童权利的国家法律保护》，人民法院出版社2004年版，第21页。

·16

至最低，且强调父母对养育子女的方式有充分决定权。其优点是尊重家庭中父母与孩子的隐私与联结，符合人性，强调监护权和亲权的绝对性；其缺点是父母容易将子女视为个人私有财产，子女权益易受到伤害。在这种情形下，政府是放任者的角色。“国家干涉（预）主义”强调照顾儿童是国家的责任，父母无法提供监护时由政府替代照顾，这种观点比自由放任主义观点获得了更多的支持。其优点在于，可以切实通过立法及国家行为积极保障儿童福利，不足之处在于，剥夺亲权会在一定程度上会削弱父母与子女的感情，会带来家庭方面的负面效果。在这种情形下，政府是替代者的角色。“尊重家庭与父母权利”则主张家庭是儿童成长最佳场所，政府为支持性角色而非替代性角色。与国家干预主义相比较，这种观点强调国家干预并非是强制性的，政府是以支持家庭为主的介入角色。“尊重儿童自由与权利”视儿童为独立个体，享受应有的尊重与权利，政府扮演维护者的角色。这种观点提倡儿童应被赋予类似成人的地位，在理论上是最受到称赞的做法。但是在目前各国儿童福利法律与政策中，尚未也无法真正落实。儿童是否足够成熟、可否独自决策也是此观点备受争议的焦点。过分强调儿童的自主性和自我决定权，是否能够保证儿童健康全面的发展，我们也必须对此加以慎重考虑。

我国的《宪法》、《未成年人保护法》等法律对儿童的特别保护都有规定，这些立法强调了国家在儿童权利保护上的责任主体作用，实践中，国家扮演更多的是“支持者”的角色而非“替代者”。但是，对于流浪儿童而言，考虑其流浪原因的家庭因素和社会因素，国家更应该扮演“替代者”角色而非“支持者”角色，否则，流浪儿童根本无法得到更为高效的预防和控制，这是一个最为现实和理性的选择。比较这四个路径，“国家干预主义”路径是流浪儿童权利保护的最佳选择，以社会保障为主的预防机制和以犯罪行为为对象的控制机制是各国保护流浪儿童的两个主要备选项，客观地说，它们都各有不足，必须相互补充，而至于主次如何，也必须根据实际情况进行掌握。在我国目前阶段，流浪儿童权利保护的重心应该集中在社会保障制度上。

三、私法实现的困境：民事监护制度的不足

延续上面的分析思路即选择“国家干预主义”途径之前，我们不能回避对流浪儿童保护的私法实现途径的思考。我们要认识到：一旦流浪儿童的权利保护能够在私法体系中得到完美的实现，那么国家就应该扮演“支持者”而非“替代者”的角色。实证的分析显示，纯粹的以民事监护制度为中心的私法途径并不能解决好流浪儿童的权利保护问题，未成年人监护公法化是法律发展的趋势。

我国现有的监护制度以家庭监护为中心。在社会生活方式发生重大变革，而相应的法律制度没有作出回应的情况下，不可避免地出现了监护人缺位和监护人没有尽到监护职责的情况，甚至出现了监护人严重侵害被监护人合法权益的情况。学者们普遍认为，造成儿童流浪的原因，主要就是由于家庭

对儿童的监护缺失，而国家又没有及时给予有效的监护救济所致。家庭监护缺失，一方面表现为监护义务主体的缺失，包括因家庭破裂、父母离异、双方都不肯抚养子女、或者父母一方或双方犯罪被判刑无人抚养等情况，也包括由于残疾、被父母遗弃或被拐卖后逃出、无家可归等非正常因素；另一方面表现为监护内容缺失和偏差，包括监护人不能正确履行监护职责、没有尽到监护职责和监护人严重侵犯儿童的人身权和财产权等情况，例如受父母或其他监护人的虐待或漠视，导致儿童离家流浪。

法院处理与儿童监管相关的问题时，必须考虑所涉及民事法律的完整性和法律执行时的实际困难。例如，假设剥夺或转移监护权是杜绝家庭暴力和虐待、阻止儿童走上街头流浪的方法之一，那么，这种处理方法很可能会被滥用，如果儿童的父母或者监护人想逃避责任却刚好知道这个制度，那么他们可能会制造一些错误的信息和证据误导法院，在监护权被转移后，他们就可以从儿童身边消失了。这种情况一旦出现，总数就会很惊人，民事监护权制度也会受到巨大的挑战。由此，在转移监护权时，我们必须严格规定父母或者监护人所应该承担的责任，如果他们不遵守就必须承担民事甚至刑事惩罚。但是，如果儿童已经流浪而无法找到，这些责任的追究就会因无法取证而无法实际进行。因此，民事法律在流浪儿童的监护权问题上或者说在整个流浪儿童的法律问题上，常常只是作为一个可供选择的策略而已，法院或者执法机构还必须正确鉴别不同的情形。总之，在处理流浪儿童问题上，民事法律所发挥的作用是比较有限的。特别是艾滋家庭、吸毒家庭、恶性犯罪家庭等严重有害于儿童的家庭监护的客观存在，对儿童合法权益有着深层次伤害，对于这样的家庭监护及其带来的严重后果，国家公权力应该积极介入和干预，对未成年人包括流浪儿童的合法权益予以必要救济。但显然，我国民事法律体系是缺乏国家公权力主动介入和干预的制度设计的。⑧

目前来说，国家应该通过立法确立一种适度干预的理念：儿童监护问题不再是纯粹的家庭内部事务，国家公权的适度介入是当今社会发展的必然要求。“不在亲权下的未成年子女应如何教育、保护，无民事行为能力人或限制民事行为能力人的民事活动代理等等问题的出现，对法律调整的依赖性日益突出。国家权力的介入已成为必要。国家公权日益深入地介入到家庭内部关系中。”⑨

四、公权力介入——从“犯罪控制”走向“儿童福利”一般来说，国家对流浪儿童的干预存在着多种选择，其中在大多数国家的不同阶段都存在的典型做法主要有两种：一种是将流浪儿童作为犯罪后备军，从犯罪控制的角度入手治理流浪儿童问题；另一种则是将流浪儿童视为急需社会保障的危困人群，从儿童福利的角度入手治理流浪儿童问题。⑩

第一种路径中，政府把流浪儿童定位为特殊的流动性群体和“问题儿童”， 认为流浪儿童不仅普遍沾染有不良的行

⑧ 李超、毕荣博：《从未成年人保护看国家监护制度的构建》，载《青少年犯罪问题》2004年第4期。⑨ 杨大文主编：《亲属法》，法律出版社2003年版，第266页。⑩ 李来和等：《流浪儿童犯罪控制与权益保护研究》，载《石家庄学院学报》2008年第1期。

17·

为习惯，且普遍存在着扭曲的心理状态，这两者相互作用，使得流浪儿童极易蜕变为具有反社会倾向的犯罪群体。尽管这种观念在2003年后已有变化，但仍客观存在。基于以上认识，有关行政部门将收容遣送流浪儿童纳入社会治安的综合治理，以维护城市的社会秩序和安定团结。这种路径突出强调了收容遣送义务和流浪儿童的犯罪控制，而社会救济则被忽略乃至事实上被取消，净化社会环境成为了最终目的。尽管实行了50余年的强制性收容遣送在2003年被废除，消极保护、给予紧急救助和临时性保障的救助保护制度以社会福利的面目诞生，但由于目前的救助保护机构是从收容遣送站分离而来的，很多旧做法也被沿袭下来。

第二种路径的基本理念是“流浪儿童是社会的弃儿，应该得到特殊保护并保障福利优先”。“成为流浪儿童的原因是多方面的，但根本的原因只有一个，即他们的权利没有得到应有的实现或遭受了侵害，他们的权利需要特殊保护。”11基于这种认识，其工作以保护流浪儿童的生存权和其他权利为重点，侧重于社会救助和社会福利，直到为他们找到家庭或成年。在目前阶段，依此开展工作的多是国际儿童组织和民间慈善机构，如联合国儿童基金会、英国救助儿童会等。该类机构针对的主要对象不是流浪儿童，但他们也和国内机构特别是政府开展救助流浪儿童方面的合作，我国也有不少受益。如1994年民政部门和联合国儿童基金会开展的项目合作，1997年开始同英国救助儿童会开展的项目合作，均是在这方，成为优面的有益尝试。122003年施行的《救助管理办法》先保障流浪儿童的“基本生活权益”以及“社会福利”制度建设的重要标志。

这两种途径在不同的国家或者同一国家的不同阶段出现，其反映的是不同的理念选择。前者是假设流浪儿童是“犯罪后备军”或“准罪犯”，作的是先入为主的有罪推定，强调犯罪后的惩处，本质上是一种消极的工作方式，而后者则假设流浪儿童是权利不完整、心智不健全的人，所以先要补救其权利，提供充足的福利保障，倡导以积极的方式开展工作，突出权利保护。

实际上，对于流浪儿童的国家干预或者说公权力介入而言，“犯罪控制”和“福利优先”都一样是流浪儿童权利保护的重要内容，服务于流浪儿童的生存和发展。但显然，社会福利优先是从社会保障角度入手，强调要保障流浪儿童的基本权利，对他们进行保护和教育，提高、改善他们的生存状况和生活水平，达到社会安定的目的。而“犯罪控制”虽也有救济和安置的内容，但其更着眼于政府管理，维护社会稳定，强调维护社会秩序的目的，期望通过控制流浪儿童的违法犯罪，维护他人特别是城市人口的合法权利。这种控制犯罪的做法，明显是考虑流浪儿童群体给社会带来的破坏作用，在实践中操作效果并不好，而且有损害流浪儿童权利的

消极后果出现。而另一方面，将流浪儿童作为“准罪犯”看待，其实际结果可能会更加孤立这些儿童，使其更加仇视社会，反而会导致其真的实施违法犯罪行为。在不同的国家，它们都是根据相应的实际情况和既定制度基础做出的选择，相较而言，“福利优先”已经成为现代国家发展的主要趋势。

五、福利优先：以社会保障为中心

儿童是社会的未来和希望，同时，儿童流浪问题也是客观存在的社会现象，如何通过法律这种社会控制的方式来进行防治和干预呢？可以这么说，民法制度是儿童流浪的事先控制路径，主要是通过监护制度发挥预防作用；刑法制度是儿童流浪现象的事后矫正路径，包括对流浪儿童自身犯罪的控制和针对流浪儿童犯罪的控制两个方面；而经济法中的社会保障制度则是儿童流浪治理的重点和核心路径，其以流浪儿童的权利为基础，目的是在源头上消除流浪儿童出现和存在的土壤。民事法律和刑事法律在流浪儿童治理作用上的有限性，决定了我们必须将救助重心放在经济法律制度中的社会保障法上。具体的做法是实行流浪儿童“福利优先”的法律政策，即建立以保障儿童基础权利实现为中心的制度与渠道，构建和改善其所处的社会关系，并通过个体与社会层面的合作，进一步固定为一定的法律关系。针对流浪儿童的家庭，创建互动关系，特别是平等个体间以及个体与社会的关系，也非常重要。这是因为，在流浪儿童的产生上，往往是由于成人之间缺乏积极和正常的关系，儿童无法在父母离婚时表达自己的想法流落街头。一旦其成为流浪儿童，也很难找到“收容教养”的替代性或缓和的处理方法。我们应该努力利用流浪儿童的自然适应能力或恢复能力，通过了解和扩充他们的选择来授权他们自己做出选择，这同样能够加强儿童自身参与相关关系构建的能力，并且成功的调整现有的司法体系。

流浪儿童走上街头流浪的具体原因是非常复杂的，它影响着流浪儿童的行为，也影响着执法体系对待流浪儿童的具体对策和措施。所有围绕流浪儿童的治理，实质上就是在逐步控制着流浪儿童的选择机会：或者在事前预防儿童进行流浪的选择，或者在流浪初期就有效制止流浪儿童的恶劣行为，限制、阻止其不良选择，或者在最大程度上提供流浪儿童改变生活的机会，增加其良性的选择。民事法律和刑事法律在流浪儿童治理上的有限性，决定了我们必须将重点放在社会保障法上，流浪儿童“福利优先”是以儿童基础权利为中心的实现渠道，它确定儿童是所有社会、经济和其他关系网络的中心，并且确认这些关系必须转变为保护儿童的网络，而不是忽略掉儿童，它确定和认可每个儿童的个体性和权利，这是形成“对抗非人性化、歧视性儿童”政策的关键点。

（责任编辑 李志强）

11 李遵英等

：《救助保护流浪儿童国际研讨会论文集》，河北教育出版社2004年版，第49页。12 中华人民共和国民政部编：《中国民政年鉴（2002年）》，中国社会出版社2003年版，第353页。

·18