德国_政府采购法_的最新发展

Deutschland-Studien

—57—

德国《政府采购法》的最新发展

孙　静

　　政府采购在国民经济中作用重大,其影响

力可与一中等经济部门相比。德国每年政府采购额超过4000亿马克,占国民生产总值的7%,《政府采购法》相应也在法律体系中占重要地位。1999年1月1日,德国《政府采购更新法》(GesetzzurAenderungderRechtsgrundlagenfǜrdieVergabeöffentlicherAufträge)生效。该法在《反对限制竞争法》中增加了第四部分政府采购法,结束了原来《预算法》调整政府采购法律关系的局面,对政府采购规定作了较大修改。本文即对此改革的背景及内容作一介绍和分析。

在欧盟政府采购法对投标人权益的保护体系中,二审审核机构应是《欧共体条约》第177条意义上的法院。而德国负责政府采购二级审核的监督委员会只是行政部门,委员会可不受法律约束自主制定并修改监督程序,其决定不具有法律约束力。此外,指令赋予投标人的诉权在德国《预算法》中也未得到保障,《预算法》规定的起诉权和举证权均不完整。当初立法部门不用独立的《政府采购法》而通过《预算法》实施欧盟指令的目的就在于限制投标人的诉权。基于以上实施缺陷,欧盟委员会于1995年对德国提出了反对议案。同时,美国通用电器公司和西屋电器公司状告在德国政府采购中受到歧视,美国贸易代表为此提出,德国若不加强对政府采购中投标人的保护,美国将进行经济制裁。基于这两方面的压力,德国内阁于1996年9月25日通过了修改《政府采购法》的决定。同年10月,联邦经济部长提交了《政府采购法草案》。97年9月,内阁通过了《政府采购更新法》,于99年1月1日生效。

一、立法背景

德国此次修改《政府采购法》主要基于欧盟委员会的反对提案。欧盟部长理事会自70年

代以来颁布了一系列政府采购指令。根据《欧共体条约》第189条第3款,作为成员国的德国负有实施指令的义务。为此德国在原有劳务和工程合同条例A部分中分别加入a和b条款,并颁布了《预算法修订法》,该法于1994年1月1日生效,同年《招标条例》和《招标审核条例》颁布,至此欧盟政府采购指令在德国得以全部实施。但该实施方案受到法学界和欧盟委员会的多方批评。争论焦点在于二审审核机构的性二、主要内容

根据《更新法》规定,《反对限制竞争法》增

加第四部分政府采购第97至129条,共3节33。《》

—58—

Deutschland-Studien

础在于两法维护正当竞争的相同目的和作用,改变了财政法对政府采购法律关系调整不当的局面。

1、原则和概念

与《预算法》不同,《更新法》第一节就开章明义确定投标人享有诉权的原则(《反对限制竞争法》第97条),从而奠定了《反对限制竞争法》整个第四章保护投标人权益的基调。概念部分与《预算法》规定区别不大。政府采购人一条由原来八项浓缩为六项,但类型未变,包括政府、政府机构、国营企业、公用事业私营企业和政府补贴的企业五类(第98条)。政府采购合同指政府采购人和企业之间有偿的工程采购合同、货物采购合同和服务合同(第99条)。凡合同标的额超过欧盟指令规定的起点价的,均属适用范围,欧盟认为尚无进行国际采购可能的合同和涉及商业秘密的合同除外(第100条)。

申诉对复议决定具有迟延执行的作用(第118

条)。州高级法院可对复议决定撤销改判或发回重审,若政府采购合同已生效,法院只能对复议决定作出确认判决(第123条)。

3、其他规定。

当事人滥用权利的,必须承担损害赔偿责任(第125条)。投标人请求损害赔偿的,举证责任较轻,只需证明采购人违反采购程序,如程序正常,中标可能性较大即可(第126条)。败诉方承担复议费用和诉讼费用(第128条)。

三、新法评析

《更新法》针对欧盟的意见增加了保护投标人诉权的原则,完善了审核程度,将行政复议置于司法监督之下,在保护投标人权益方面迈出了一大步,但仍存在不足之处。

2、审核程序

《更新法》与《预算法》的不同之处集中体现于审核程序。在一审程序即复议程序中,复议部门和申请人都有所变动。复议现由采购院(Vergabekammer)负责(第102条和104条),原政府采购审核处撤消。采购院按原来处于二级审核的采购监督委员会的模式建立,联邦和各州按各自的权力范围分别设立采购院。联邦采购院隶属于联邦卡特尔局,由三名任期五年的官员组成,独立自主作出决定(第105条和106条)。就申请主体而言,政府采购人对程序错误的责任原来只能由行政部门主动追究,而《更新法》赋予了投标人提出复议的请求权(第107条),申请的提出以侵权行为和损失可能为前提。

在二审程序中,州高级法院替代了原来行政性的监督委员会,成为欧盟认可的二审机构。当事人不服采购院的决定的,可在决定作出两周内向采购院所在地的州高级法院提出即时申诉(sofortigeBeschwerde,第109、116和119条)。

1、复议请求权的不足

申请的提出以侵权行为和损失可能为前

提,这一规定实际上将申请人限制于政府采购程序的参与者或潜在参与者,排除了与政府采购有间接关系的当事人,例如投标者的供货商,而按《预算法》的规定,间接当事人也可参与复议程序。新法对当事人复议请求权的限制还在于,投标方必须就可发现的程序错误向政府采购人提出异议,否则将丧失复议请求权。实践中,政府采购方在招标程序中处于主导地位,把投标方的异议视为对程序的阻碍,投标方为取得合同,对程序错误往往敢怒而不敢言。这点可能被政府采购方利用,从而使复议请求权形如虚设。

2、即时申诉的不足

根据《反限制竞争法》第63条的规定,申诉可因新的事实和证据而提出。但政府采购领域的即时申诉却仅限于复议程序中已审核过的事实和证据(第116条),这不符合一般程序法的规定,削弱了设置法院作为二审机构的意义。

(作者单位:南京大学法学院中德经济法研究所　责任编辑:陈　翌)