杨国华:条约解释的局限性――以"原材料案"为例

十年前，中国加入WTO时承诺：取消所有产品的出口税，但议定书附件6所列举的产品除外（议定书第11条第3款）。附件6列举了84种产品及其出口税的上限，分产品从20%到50%不等。这样一项承诺，是否意味着中国永远不能对其他产品征收出口税，并且对这84种产品所征收的出口税永远不能超过规定的上限？是否意味着中国也不能对其他产品采取出口税之外的出口限制措施？

对于第一个问题，回答是否定的。WTO协议中有很多例外条款，为各成员承担的义务提供了“安全阀”，以便各成员在特殊情况下背离这些义务。有义务，就有例外，这是WTO协议的基本思路，也是权利与义务平衡的一种体现。如果没有例外，WTO成员就不敢承担任何义务了。例如，《WTO协定》第9条规定，在例外情况下（inexceptionalcircumstances），WTO的最高权力机构部长会议可以决定豁免某个成员的某项义务。第10条则进一步规定，任何成员都可以建议修改协议。因此，中国有权要求部长会议豁免出口税的承诺，也有权提出修改出口税的承诺。豁免仅在一段时间内有效，而修改则可以是撤回这项承诺。当然，豁免要有理由，说明出现了什么“例外情况”；修改要履行程序，获得绝大多数成员的同意。

对于第二个问题，回答也是否定的。WTO协议虽然要求各成员取消进出口数量限制（GATT第11条），但也有例外（GATT第11条第2款和第20条）。因此，对于所有产品，中国都有权限制出口数量。当然，限制出口数量，要符合“例外”所规定的条件，例如避免食品短缺、保护人类健康和维护可用竭资源等。[1]

然而，我们在“原材料案”（China—MeasuresRelatedtotheExportationofVariousRawMaterials，WT/DS394/395/398。专家组裁决：2011年7月5日。上诉机构裁决：2012年1月30日）中所遇到的，却是中国的出口税承诺是否可以援引GATT第20条进行抗辩的问题。也就是说，中国是否有权在遵守GATT第20条的情况下，对84种产品之外的产品征收出口税，或者对这84种产品所征收的出口税超过附件6规定的上限？GATT第20条实在是WTO体制内重要的例外条款，列出了10种特殊的情况，一直被认为是多边贸易体制的“安全阀”。[2]然而，专家组和上诉机构对上述问题的回答却是否定的。

专家组按照《维也纳条约法公约》的条约解释方法，对中国加入WTO议定书、报告书和WTO协议的相关条款进行了分析。专家组的基本逻辑是：WTO有众多协议，但并不存在一项适用于所有协议的例外条款（generalumbrellaexception），而是每个协议都有自己的例外条款；GATT第20条规定了WTO成员在若干情况下可以背离义务，但这个例外条款仅适用于GATT中的义务；要想第20条适用于议定书中的义务，就必须在议定书中做出规定。因此，鉴于议定书中没有这样的规定，专家组认为出口税承诺不能援引GATT第20条。

专家组承认：“GATT第20条的适用问题，事关加入议定书在《WTO协定》中的地位，以及WTO法律和机制内不同文件之间的关系。”[3]“第11条第3款没有援引GATT第20条的权利，意味着中国与很多WTO成员有所不同；这些成员通过议定书条款或者作为创始成员没有被禁止使用出口税。然而，按照摆在面前的文本，专家组只能推定这是中国和WTO成员在加入谈判中的意图。这种情况孤立地看待，可能是不平衡的（imbalanced），但专家组没有找到援引第20条的法律依据。”[4]也就是说，条约解释的结果是，中国可能承担了一项“不平衡”的义务，但找不到“权利”的法律依据让这项义务“平衡”起来。此时，我们仿佛看见“双重救济案”（DS379）专家组站在我们面前，摊开手耸耸肩：使用非市场经济方法，对某种产品同时征收反补贴税和反倾销税，是可能出现“双重救济”问题的，但WTO现有协定却没有对这个问题做出规定，因此我们“爱莫能助”。

GATT是GATT，中国议定书是中国议定书。中国议定书中的承诺能否援引GATT第20条，的确是一个“复杂的法律问题”（complexlegalissues）。[5]“中国出版物和音像制品案”（DS363）专家组想回避这个问题，采用了“假设成立”（assumptionarguendo）的法律分析技巧，即先假定第20条可以援引，然后直接审查（a）项的要求是否得到了满足；如果满足了，则回过头来解决能否援引的问题，而如果没有满足，则没有必要进行分析了。专家组的审查结论是：中国的措施非为保护公共道德所“必需”，因此关于这个“复杂的法律问题”，专家组没有做出裁决。但上诉机构知难而上，紧紧抓住议定书第5条第1款的开始语“不损害中国以符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利”，认为中国的被诉措施虽然是关于贸易权承诺的，即只允许某些企业从事相关货物的进出口，但与中国对相关货物的管理，即对涉案货物的内容审查，是密切相关的。换句话说，限制进出口商，是为了对相关货物进行内容审查，而GATT恰恰是关于货物贸易的，中国当然有权援引GATT第20条进行抗辩。上诉机构通过这种“密切联系”，确认了议定书与GATT之间的“间接关系”，专家组遗留的“复杂的法律问题”迎刃而解。[6]

然而这一次，上诉机构，与“中国出版物和音像制品案”相同的三个人，[7]使用了相同的《维也纳条约法公约》的“综合方式”（inaholisticmanner），却做出了截然不同的裁决，即同意专家组的裁决，认为中国出口税承诺不能援引第20条进行抗辩。[8]

我们对此感到非常困惑。在“中国出版物和音像制品案”中，上诉机构认为，“专家组在本案中使用这种技巧，有悖于WTO通过争端解决促进安全和稳定性之目标，无助于解决争端，并且对中国如何履行义务带来了不确定性，”因此找到了议定书与GATT之间的“间接关系”，创造性地论证议定书中的贸易权义务可以援引第20条例外，增强了WTO协议的确定性。[9]在“双重救济案”中，上诉机构认为“双重救济”“违反常理”（counterintuitive）[10]，并且抓住反补贴协议第19条第3款“适当数额”（appropriateamounts）中的“适当”一词认定“双重救济”违法。[11]本案专家组给出的解释，是一个权利与义务不平衡的结果，那么上诉机构为什么不能再次“挺身而出”呢？出口税显然是关于货物贸易的，而GATT则是关于货物贸易的规则，上诉机构为什么不能用“中国出版物和音像制品案”中的思路解决问题呢？中国议定书和报告书中的众多条款，特别是中国所引用的那些条款，难道不能看出议定书与GATT之间的“间接关系”，从而有助于找到适当的词汇做出正确的解释吗？

在“双重救济案”中，我们觉得裁决反映了上诉机构的价值观，即“双重救济”不符合多边贸易体制的宗旨，因此想方设法挖掘出协议的精神和内容，“依照国际公法的习惯解释规则澄清协议的规定”，[12]不仅有效解决了争端，而且维护了公正，增强了成员对于多边贸易体制的信心。在那个案件中，我们还觉得，相比于这个价值观，《维也纳条约法公约》只是论证方法，因为我们看到，专家组也适用了这种论证方法，但却得出了相反的结论，因此我们觉得价值观是实质，如何解释只是形式。也就是说，条约解释的方法是为价值观服务的。然而，在本案中，面对这种权利与义务的不平衡，对于“专家组只能推定这是中国和WTO成员在加入谈判中的意图”这样的说法，上诉机构怎能坐视不管呢？

在“双重救济案”中，专家组拘泥于协议的文字，做出了不公正的裁决。而在本案中，上诉机构也拘泥于议定书的文字，维持了专家组的权利与义务不平衡的裁决。既然作为“终审法院”的上诉机构也是一副“无能为力”的态度，那么在必要的情况下，如果中国确实需要采取出口税措施，则只有启动《WTO协定》第9条和第10条的程序，要求短期“豁免”和永久“修改”了。（2012年2月7日）

附录一：议定书第11条第3款及附件6

《中国加入议定书》第11条第3款规定：“中国应取消适用于出口产品的全部税费，除非本议定书附件6中有明确规定或按照GATT1994第8条的规定适用。”附件6列举了84种产品及其出口税率，并在注释中说明：“中国确认本附件所含关税水平为最高水平，不得超过。中国进一步确认将不提高现行实施税率，但例外情况除外。如出现此类情况，中国将在提高实施关税前，与受影响的成员进行磋商，以期找到双方均可接受的解决办法。”

附录二：专家组报告

一个国家加入WTO，是通过与其他WTO成员谈判实现的。根据《马拉喀什协定》第12条的规定，加入成员要与其他成员“商定条款”。很多谈判进程都持续多年，最后形成详细的谈判协议。加入WTO的条件记载于《加入议定书》和《工作组报告》。谈判所达成的协议是权利与义务的精确平衡，体现在每个承诺的具体文字中。最后，加入成员与其他成员认为，经过密集谈判所达成的加入文件就是WTO体制的“入门费”。

加入议定书是《WTO协定》的组成部分。例如，《中国加入议定书》第1条第2款就规定，议定书和工作组报告的相关部分是《WTO协定》的组成部分。本案中，所有当事方都同意这一点，并且认为WTO成员可以基于违反议定书而启动争端解决程序，工作组报告中的承诺部分也适用于争端解决程序。因此，专家组可以使用国际公法的习惯解释规则，包括《维也纳公约》第31条至第33条，解释《中国加入议定书》。

GATT第20条的适用问题，事关加入议定书在《WTO协定》中的地位，以及WTO法律和机制内不同文件之间的关系。本案中，尤其涉及《中国加入议定书》第11条第3款与《WTO协定》的其他组成部分之间的关系。在“中国出版物和音像制品案”（DS363）中，上诉机构曾经解释过《中国加入议定书》适用第20条的问题，即违反《中国加入议定书》第5条第1款的贸易权承诺能否援引第20条进行抗辩。上诉机构没有讨论《中国加入议定书》与《WTO协定》中的GATT之间的体制性关系，而是将重点放在议定书中的相关规定。上诉机构将第5条第1款的开始语，即“在不影响中国以符合《WTO协定》的方式管理贸易的情况下”（withoutprejudicetoChina'srighttoregulatetradeinamannerconsistentwiththeWTOAgreement），解释为第20条被引入了议定书，成为中国承诺的组成部分，也就是中国可以援引第20条进行抗辩。

但在本案中，专家组面对的不是第5条第1款，而是措辞不同的第11条第3款。专家组从“通常含义”和“上下文”的角度对该款进行了解释。

一、通常含义

第11条第3款的规定是：除非附件6有专门规定或者以符合GATT第8条的方式实施，中国应当取消适用于出口的所有税收和费用（ChinashalleliminatealltaxesandchargesappliedtoexportsunlessspecificallyprovidedforinAnnex6ofthisProtocolorappliedinconformitywiththeprovisionsofArticleVIIIoftheGATT1994）。“应当取消”表明，中国在缔结议定书的时候是有出口税的。起诉方称，中国加入WTO的时候，58种产品有出口税。议定书附件6列出了可以采取出口税的84种产品。因此，中国加入WTO的时候，WTO成员与中国商定，除非对于这84种产品或者以符合GATT第8条的方式实施，不得适用任何出口关税和费用。而对于出口税的水平，附件6还进一步规定：除非在例外的情况下（exceptionalcircumstances），中国不得提高现行适用的税率；当这种情况出现时，中国应当在提税之前与受影响的成员磋商，以寻找相互接受的方案。专家组发现，第11条第3款没有直接提及GATT第20条或者泛泛提及GATT的规定，也没有包含第5条第1款那样的开始语。

中国援引附件6中的“例外的情况”一词，认为中国有权援引第20条。但专家组认为，第11条第3款提到了若干例外：附件6所规定的以及GATT第8条所规定的。第11条第3款原则上是禁止使用出口税的，除非适用于附件6所列明的产品。附件6对所列出的产品规定了最高税率，并且说明：中国承诺所列的税率为最高税率，不得超过；中国进一步承诺，除非在例外的情况下，不得提高现行适用的税率。专家组认为，这两句话的含义非常清楚：“最高税率”确定了出口税的最终上限，而第二句话则表明提高税率只有在例外情况下并与受影响成员磋商后才能实施。

第二个例外是“以符合GATT1994第8条方式实施的税收和费用”。专家组认为，这句话清楚表明，中国和其他WTO成员决定，除非符合第8条，则不得实施出口税、税收或费用。第8条允许很多费用，目的就是管理特定情况下所实施的费用。在第11条第3款的措辞中，专家组没有找到一般性的例外（generalexception），授权中国在附件6或第8条之外实施出口税。值得提及的是，第11条第3款明确提到了第8条，而没有提到GATT的其他条款，例如第20条，并且与第5条第1款所不同的是，没有总体提及《WTO协定》，甚至是GATT。WTO成员是可以提及GATT或第20条的，却明显没有这么做。在第11条第3款中故意选择的关于例外的措辞，加上没有提及《WTO协定》和GATT，表明WTO成员和中国不想将GATT第20条作为议定书第11条第3款抗辩。

二、作为上下文的《中国工作组报告》中的其他规定

中国援引了《中国工作组报告》第170段。该段规定：自加入之日起，中国应确保与所有费用或税收相关的法律法规符合其WTO义务，包括（including）GATT第1条、第3条第2款和第11条第1款。中国认为，“包括”一词表明该段列举的规定并非穷尽性的，而是指所有与货物相关的义务，包括第20条中的权利与义务。中国还认为，议定书第5条第1款的措辞与报告第170段非常相似，是“同义词”（synonymous）。此外，中国还主张，DSU提供了上下文的支持，即符合GATT第20条就是“符合WTO义务”。中国认为，一个普遍接受的观点是，根据DSU，成员通过采取措施符合GATT第20条，就可以使其措施符合WTO义务，因此遵守第20条义务的措施就应该被视为第170段所说的“符合WTO义务”。

专家组对以上观点逐一进行了分析。在考虑《中国工作组报告》的内容之前，专家组提到了议定书第11条第1款和第2款。这两款是关于海关费用和国内税收的，都提到了“应该符合GATT1994”（shallbeinconformitywiththeGATT1994），但这一措辞没有出现在第11条第3款。专家组认为，连续三段而措辞不同，表明了中国和WTO成员的故意选择，应当予以重视，而第11条第3款没有这一措辞，只能理解为中国加入WTO时的一项约定，即中国的出口税承诺完全源自议定书，而第20条不适用于这些承诺。此外，专家组还认为第5条第1款的措辞与第11条第3款和第170段并不相似。

专家组认为，如果中国和WTO成员想要第20条作为出口税承诺的抗辩，就会在第11条第3款或议定书其他地方明说。此外，中国和WTO成员可以约定出口税承诺是GATT承诺的组成部分。例如，可以将出口税承诺纳入GATT减让表，从而适用于第20条的一般抗辩。然而，中国和WTO成员并没有这么做。

专家组还发现，第170段没有专门提到出口税的义务，而是提及了“进口和出口的税费”（chargesandtaxesleviedonimportsandexports）。第170段允许使用税费，只要符合GATT的相关条款就行。因此第170段基本上是重复了某些GATT规则项下的承诺。然而，本案的问题涉及第11条第3款，与此不同，是关于仅对出口征收的税收，并且为该款所禁止，不属于GATT管辖。专家组认为，第170段没有明示，有没有暗示任何与本案相关的例外或者来自GATT的灵活性。第170段涉及对进口和出口征收的国内税，应当遵守GATT的特定规则，而第11条第3款则涉及GATT中并不存在的义务，即禁止使用出口税。

这种解释，还得到了《中国工作组报告》第155段和第156段的确认。这两段是明确关于取消出口税的，列在第C节（“出口管理”）（1）（关税、服务的费用，国内税适用于出口）项下。第155段与第11条第3款的措辞相同，而第156段则规定：中国指出多数产品都免征出口税，但有84中产品征收出口税。此处并没有明示或暗示提及援用GATT第20条进行抗辩的问题。在谈判的时候，中国和WTO成员本来是可以提及第20条的。例如，在报告书第164段和第165段的使用数量限制部分，就提到了“保证…此类限制符合《WTO协定》”和“除非这些措施在《WTO协定》…项下被证明为合理”。但中国和WTO成员并没有这样做。

总之，专家组认为，报告书第170段并不能解释为允许中国援引第20条进行抗辩。报告书中也没有此类明示或暗示的规定。

三、作为上下文的《WTO协定》中的其他规定

专家组最后考察了GATT中是否有其他规定能够支持中国的观点。专家组认为，《马拉喀什协定》中并不存在总体的、覆盖一切的例外（generalumbrellaexception）。例如，该协定有适用于所有协议的表决规则，但没有适用于所有协议的“一般例外”（generalexception）。每个协议都有自己的例外或灵活性。GATT的其他条款也许与出口税相关，但并没有包含适用于《中国加入议定书》第11条第3款那种出口税的纪律，并且没有条款提及GATT第20条。因此，就出现了GATT第20条能否用于违反GATT之外规定的问题。

第20条规定，“本协定（thisAgreement）的任何规定都不得解释为禁止采取或实施…某些措施。”“本协定”表明例外仅适用于GATT，而不是其他协定。有些情况下，WTO成员通过援引的方式，将第20条引入其他协定。例如，《TRIMs协定》就明确援引了第20条。专家组认为，将第20条例外适用于TRIMs义务的法律基础是《TRIMs协定》中的引入条款，而不是GATT第20条的文本。还有一些WTO协定制定了自己的例外条款。例如，GATS第14条就是一般例外条款。TRIPS、TBT和SPS也有自己的灵活性和例外。因此，在这种情况下，合理的推论是：如果GATT第20条意在适用于议定书第11条第3款，就应当有表明这种关系的用语。然而，如上所述，第11条第3款并没有这样的用语。

中国认为，实施出口税的权利体现在作为整体的WTO各项协定中，这些协定确认了每个成员管理贸易的固有的主权（inherentandsovereignright）。上诉机构在“中国出版物和音像制品案”中曾指出，这种权利是WTO成员国政府所固有的权利，并非由《WTO协定》这样的国际条约所赋予。中国认为，第11条第3款表明，WTO成员在要求中国某些情况下禁止出口税的时候，并没有剥夺其管理贸易的固有权利。专家组同意WTO成员有管理贸易的固有主权的观点，但专家组认为，WTO成员和中国在谈判和批准《WTO协定》的时候，就行使了这项权利。在谈判加入WTO的时候，中国也行使了这项权利。中国的观点意味着，中国有管理贸易的固有权利，而这项权利超越有关这项权利行使的WTO规则之上。专家组认为，中国有管理贸易的主权，使其谈判达成了议定书第11条第3款。在管理贸易的主权、获得的权利和议定书第11条第3款之间并没有冲突。相反，中国的议定书及其各项权利义务，恰恰是主权的最终表达形式。

四、结论

专家组认为，第11条第3款的措辞排除了援引GATT第20条的可能性。基于上述原因，专家组认为议定书没有提供援引第20条的依据。如果允许这样的例外，就会改变议定书的内容和谈判所达成的精确平衡，进而损害国际贸易体制的可预见性和法律安全性。

专家组指出，第11条第3款没有援引GATT第20条的权利，意味着中国与很多WTO成员有所不同；这些成员通过议定书条款或者作为创始成员没有被禁止使用出口税。然而，按照摆在面前的文本，专家组只能推定这是中国和WTO成员在加入谈判中的意图。这种情况孤立地看待，可能是不平衡的（imbalanced），但专家组没有找到援引第20条的法律依据。[13]

附录三：上诉机构报告

一、《中国加入议定书》第11条第3款

中国提到了“例外情况”（exceptionalcircumstances）一词。上诉机构认为，第11条第3款要求中国取消适用于出口的税费，除非这些税费在附件6中有专门规定。而附件6则对所列举的84种产品规定了最高出口税率。附件6的注释进一步澄清：最高税率不得超过，中国不得提高现有税率（presentlyappliedrates），除非出现例外情况（exceptunderexceptionalcircumstances）。这个注释表明，中国可以提高“现有税率”至附件6所设定的最高水平。很难看出“例外情况”这一用语可以解读为中国可以援引GATT第20条作为以下措施的抗辩：对附件6之外的产品征收出口税，或者出口税超过附件6所设定的限额。此外，注释的第二句还说：当这种例外情况出现时，中国应当在提税之前与受影响的成员磋商，以寻找相互接受的方案。这进一步表明，“例外情况”是指中国可以提高实施的税率至附件6设定限额的情况。因此，附件6的注释不能证明中国可以援引GATT第20条作为出口税的抗辩。

中国在专家组阶段提出：欧盟认为中国违反了附件6，因为中国没有与受影响的成员进行磋商，而相关产品并非附件6所列产品；专家组认定中国违反了这一义务。中国认为，这表明附件6的例外允许中国对所有产品征收出口税，除非出现了“例外情况”，并且中国与受影响成员进行了磋商。上诉机构认为，第二句中的“进一步”（furthermore）一词表明，第二句和第三句中的义务，包括磋商义务，是第一句中的不超过最高税额义务的补充。注释不能表明允许中国对附件6之外的产品征收出口税，或者超出附件6设定的限额。专家组认为中国对未列在附件6之中的原材料征收出口税而未与受影响的成员磋商，不符合附件6的义务，上诉机构不能同意。上诉机构认为，由于这些产品没有列在附件6中，附件6注释中的磋商义务并不适用。

中国提到了GATT第8条，认为既然议定书第11条第3款要求出口税以符合GATT第8条的方式实施，则如果不按照这种方式，就违反了议定书第11条第3款和GATT第8条，而违反了第8条，当然就可以援引第20条进行抗辩。上诉机构认为，第8条虽然提到了适用于进出口的所有费用，但明确排除了出口税，而出口税恰恰是本案所要解决的问题。既然出口税不在第8条范围之内，则不会出现是否符合这一条的问题。因此，第20条也许可以用作第8条所涉及费用的抗辩，却不能适用于出口税。

正如专家组所指出的，第11条第3款明确提到了GATT第8条，但没有提及GATT的其他条款，例如第20条。不仅如此，第11条第3款并没有类似于第5条第1款的措辞，即上诉机构在“中国出版物和音像制品案”所解释的“在不影响中国以符合《WTO协定》的方式管理贸易的情况下”。这表明，中国不能由于第20条。

二、《中国加入议定书》第11条第1款和第2款

上诉机构认为，这两款是分别关于海关费用和国内税收的，并且都提到了“应该符合GATT1994”，而第3款是关于出口税收和费用，而且没有提到“应该符合GATT1994”，这进一步支持中国不能援引第20条的理解。不仅如此，中国取消出口税的义务完全来自议定书，而不是GATT，因此可以推定，如果有援引GATT第20条的共同意图（commonintention），则议定书第11条第3款或议定书的其他地方就应当有所体现。

三、《中国工作组报告》第170段

中国认为，第170段与议定书第11条第3款都适用于出口税，因此第170段中的灵活性也适用于第11条第3款。

上诉机构认为，《中国工作组报告》列出了很多关注和承诺，其众多段落是按照主题编排的，例如“影响货物贸易的政策”一节就分为“贸易权”、“进口管理”、“出口管理”和“影响货物贸易的国内政策”等分节，而第170段属于分节D“影响货物贸易的国内政策”第一小节“对进出口产品征收的税费”。从分节D的标题和第一小节仅有的另外一段即第169段看，第170段事关对进出口征收税费的国内政策，并且列出了有关地方各级政府对进口产品征收的增值税和额外费用方面的承诺。因此，第170段与第11条第3款的相关性有限，对解释取消出口税的承诺作用不大。相反，第155段和第156段则是关于出口税的。第155段与第11条第3款非常相似，而第156段则规定：中国指出多数产品都免征出口税，但有84中产品征收出口税。与第11条第3款一样，这两段都没有提及GATT第20条抗辩。这进一步支持了中国没有援引第20条的理解。

四、中国管理贸易的权利

上诉机构认为，正如专家组所指出的，WTO成员有时候会将GATT第20条引入其他协议。例如，《TRIMs协定》第3条就明确引入了第20条，规定“GATT1994的所有例外都适用于本协定。”但在本案中，第11条第3款明确提到了GATT第8条，而没有提及GATT的其他条款，包括第20条，这一事实具有重要意义。

在“中国出版物和音像制品案”中，上诉机构认为中国有权援引GATT第20条，依据的是议定书第5条第1款的开始语。正如专家组所指出的，第11条第3款没有这样的用语，因此不能同意中国的观点，即那个案件的裁决表明中国可以援引第20条作为出口税的抗辩。

中国还引用了很多其他协议，包括《WTO协定》的前言，认为专家组认定中国放弃了实施出口税以促进保护资源和公共健康这些非贸易利益的权利，就是扰乱了议定书中权利与义务的平衡。上诉机构认为，《WTO协定》前言列出了很多目标，包括提高生活水平、保护环境、扩大生产和贸易，以及为可持续发展而最佳利用资源。序言最后说，应当建立融合的、更有活力和更加持久的多边贸易体制。从这些用语可以看出，《WTO协定》作为一个整体，反映了贸易和非贸易关注之间的平衡。然而，这些目标及其平衡，都不能说明GATT第20条是否适用于议定书第11条第3款的问题。第11条第3款明确承诺取消出口税，并且没有提及GATT第20条，因此就没有依据认定第20条适用于出口税。

五、结论

上诉机构根据DSU第3条第2款，用《维也纳公约》的国际公法习惯解释规则，以综合方式（inaholisticmanner），分析了中国能否在本案中援引GATT第20条作为抗辩的问题，认定专家组的裁决没有错误。

杨国华，男，1965年3月生。1996年毕业于北京大学法律系，获法学博士学位。现任中华人民共和国商务部条约法律司副司长。

【注释】

[1]本案涉及矾土、焦炭、氟石、镁、锰、碳化硅、金属硅、黄磷和锌等9种原材料。中国对除碳化硅和黄磷之外的7种产品征收了10-40％的出口税，对对矾土、焦炭、氟石、碳化硅和锌等5种产品实施了出口配额。

同时适用出口税和出口配额的产品为矾土、焦炭、氟石和锌。

[2]第20条“一般例外”（GeneralExceptions）：在遵守关于此类措施的实施不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施：

(a)为保护公共道德所必需的措施；

(b)为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施；

(c)与黄金或白银进出口有关的措施；

(d)为保证与本协定规定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需的措施，包括与海关执法、根据第2条第4款和第17条实行有关垄断、保护专利权、商标和版权以及防止欺诈行为有关的措施；

(e)与监狱囚犯产品有关的措施；

(f)为保护具有艺术、历史或考古价值的国宝所采取的措施；

(g)与保护可用尽的自然资源有关的措施，如此类措施与限制国内生产或消费一同实施；

(h)为履行任何政府间商品协定项下义务而实施的措施，该协定符合提交缔约方全体且缔约方全体不持异议的标准，或该协定本身提交缔约方全体且缔约方全体不持异议；

(i)在作为政府稳定计划的一部分将国内原料价格压至低于国际价格水平的时期内，为保证此类原料给予国内加工产业所必需的数量而涉及限制此种原料出口的措施；但是此类限制不得用于增加该国内产业的出口或增加对其提供的保护，也不得偏离本协定有关非歧视的规定；

(j)在普遍或局部供应短缺的情况下，为获取或分配产品所必需的措施；但是任何此类措施应符合以下原则：即所有缔约方在此类产品的国际供应中有权获得公平的份额，且任何此类与本协定其他规定不一致的措施，应在导致其实施的条件不复存在时即行停止。缔约方全体应不迟于1960年6月30日审议对本项的需要。

[3]专家组报告，第7.116段。

[4]专家组报告，第7.160段。专家组提到了“美国轮胎案（中国）”（DS399）专家组的一个观点（第7.10段）：专家组的任务，不是重新审查（recalibrate）WTO成员在谈判中同意了什么，从而导致了中国加入WTO。专家组报告，脚注192。

[5]“中国出版物和音像制品案”（DS363）专家组报告，第7.743段。

[6]上诉机构报告，第205-233段。

[7]“中国出版物和音像制品案”上诉机构成员：Hillman,PresidingMember；Oshima,Member；Ramírez-Hernández,Member。“原材料案”上诉机构成员：Ramírez-Hernández,PresidingMember；Hillman,Member；Oshima,Member。

[8]上诉机构用更加清晰的语言，逐一“驳回”了中国的主张。例如，关于附件6注释，上诉机构认为：这个注释表明，中国可以提高“现有税率”至附件6所设定的最高水平；很难看出“除非出现例外情况”这一用语可以解读为中国可以援引GATT第20条作为以下措施的抗辩：对附件6之外的产品征收出口税，或者出口税超过附件6所设定的限额。上诉机构报告，第284段。

[9]上诉机构说，“假设成立”（assumptionarguendo）是一种法律技巧，有助于审判人员进行简单高效的决策。专家组和上诉机构可以在特定情况下使用这种技巧，但它并不一定能为法律结论提供坚实的基础。它可能不利于对WTO法律做出清晰的解释，并可能给实施造成困难。将此技巧用于某些法律事项，例如专家组法律分析的实质所依赖的管辖权或初步裁决事项，还可能产生问题。WTO争端解决之目的，是以维护WTO成员权利和义务之方式解决争端，并且按照国际公法之通常解释规则澄清有关协定的现有规定。因此，专家组和上诉机构不能拘于选择最为快捷的方式，或者一个或多个当事方所建议的方式，而应当采取一种分析方法或结构，以适当解决问题，对相关问题进行客观评估，便于争端解决机构做出建议或裁决。

具体到本案，上诉机构认为，专家组使用“假设成立”的技巧，存在三个问题。其一，如果中国不能援引第20条（a）项，则专家组此前认定中国没有遵守贸易权承诺就可结案了，而根据该项进行分析就不需要了。其二，专家组依据该项所进行的推理，特别是对涉案措施的限制性所作的分析，一定程度上依赖于能否援用该项作为抗辩，因此专家组的这部分分析，其基础具有不确定性（专家组在分析中国的措施是否为保护公共道德所“必需”时，审查的因素之一，是该措施对国际商业的限制性影响，而这项审查，也是在假定第20条可以直接援引的前提下进行的。见专家组报告第7.788段）。其三，对中国如何实施裁决带来了不确定性，即实施措施是否符合WTO义务，是否会受到进一步挑战。因此，上诉机构认为，专家组在本案中使用这种技巧，有悖于WTO通过争端解决促进安全和稳定性之目标，无助于解决争端，并且对中国如何履行义务带来了不确定性。上诉机构认为，该事项属于争端解决谅解第17条第6款所说的法律解释问题，决定予以审查。上诉机构报告，第213-215段。

[10]上诉机构报告，第572段。

[11]即“适当”是一个相对概念，是相对于补贴所造成的损害而言的，而如果损害不复存在，就不能说反补贴税的数额是适当的。“双重救济案”上诉机构成员：Ramírez-Hernández,PresidingMember；Bautista,Member；VandenBossche,Member。

[12]《争端解决谅解》第3条第2款。

[13]专家组提到了“美国轮胎案（中国）”（DS399）专家组的一个观点（第7.10段）：专家组的任务，不是重新审查（recalibrate）WTO成员在谈判中同意了什么，从而导致了中国加入WTO。专家组报告，脚注192。