建筑工程施工过程中常见涉法纠纷及处理意见

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建筑工程施工过程中常见涉法纠纷及处理意见

一、违法发包的认定

违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。

根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行) 》(以下简称办法) 第5条规定，存在下列情形之一的，属于违法发包：

(一) 建设单位将工程发包给个人的;

(二) 建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;

(三) 未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的;

结合《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，必须经过招标发包的项目范围有：

第一，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

第二，全部或部分使用国有资金投资或者国家让子的项目;

第三，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。第四，法律或者国务院规定的其他必须招标的项目。

直接发包是指由发包人直接选定特定的承包人，与其进行直接协商谈判，对工程建设达成一致协议后，与其签订建筑工程承包合同的发包方式。我国只有少数不适用招标发包的特殊工程，才适用直接发包。特殊性体现在两方面：第一，工程本身的性质不适宜进行发包，如某些保密工程或有特殊专业要求的房屋建筑工程等; 第二，从建筑工程的投资主体上看，对私人投资建设的工程，采取何种方式发包，法律一般没有必要加以限制，投资人可以自行选择发包方式。具体由《招标投标法》第66条、《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委第30号令) 第12条规定。

(四) 建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

(五) 建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;

本条规定即为肢解发包，其中所谓“单位工程”，根据住建部发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》第4.0.2款规定：“单位工程的划分应按下列原则确定：1、具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物为一个单位工程。2、建筑规模较大的单位工程，可将其能形成独立使用功能的部分为一个子单位工程。”所谓“施工总承包”，是指发包单位将建筑工程的施工任务，包括土建施工和有关设施、设备安装调试的施工任务，全部发包给一家具备相应的施工总承包资质条件的承包单位，由该施工总承包单位对工程施工的全过程向建设单位负责，直至工程竣工，向建设单位交付经验收符合设计要求的建筑工程的承发包方式。所谓“专业承包单位”，是指获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

(六) 建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的;

分部、分项工程实际就是把一个整体的单位工程进行划分归类，是个体与整体的关系。发包人与承包人就承包范围内施工内容达成一致后，承包人承建合同内工程即为合同义务，其权利就是享受相应的利润。若未征得承包人同意，发包人擅自将合同内工程另行发包给第三人，则属于违约行为。如承包人同意发包人将合同内的工程再另行发包，则还需接

受《招标投标法》、《建筑法》等法律的规范。

(七) 建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;

合法的分包模式在《建筑法》第29条予以了明确规定。之所以禁止指定分包，往往是避免可能存在权钱交易、暗箱操作的情况。

(八) 法律法规规定的其他违法发包行为。 二、转包的认定

转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

转包的法律特征有：

1、转包人不履行建设工程合同义务，不履行施工、管理、技术指导等技术、经济责任;

2、转包人将合同权利义务全部转让给转承包人，转承包人成为实际施工人，与原合同发包人之间客观上形成了工程施工的法律关系;

3、转包人对转承包人的施工质量安全等承担连带责任。

我国《合同法》第272条、《建筑法》第28条均禁止转包行为，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效。无论转包人是否取得原合同发包人或承包人的同意，转包行为均是无效的，但依法定程序进行的合同转让却是合法有效的，只要转让方取得合同相对方的同意，转让行为就是有效的。

根据《办法》第7条规定，存在下列情形之一的，属于转包：

(一) 施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的; 承包人在承接工程后，将承包的全部工程转给其他单位或个人施工，不论转承包人有没有资质，这是比较典型、常见的转包方式。

(二) 施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

需要注意的是：1、转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。工程全部肢解后，如果以内部分包名义转给的是转包人的分公司或内部机构，则不构成转包。2、承包人必须将全部

建设工程肢解。3、劳务承包单位不属于转包的主体。

(三) 施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的;

需要注意的是：如果施工单位虽然以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的管理人员(包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等) 同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，应当认定为挂靠行为。

(四) 施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的; 需要注意的是：出现本项所述情形，除了可能存在转包外，还可能存在施工单位委托其他单位或个人采购材料设备、施工单位有关采购合同及发票已遗失毁损等情况，法律法规并不禁止委托采购。出现本项情形的，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成转包的，则不应认定为转包。

(五) 劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

(六) 施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相地将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的; 需要注意的是：如果合作方、联营方、内部承包方在项目上并不是以其自身身份或者联合体身份出现，而是仍然以施工单位名义对外的，应当认定为挂靠行为。

(七) 法律法规规定的其他转包行为。

三、违法分包的认定

违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

《办法》第9条规定存在下列情形之一的，属于违法分包：

(一) 施工单位将工程分包给个人的;

(二) 施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;

(三) 施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的; 需要注意两点：第一，施工合同中没有约定，是指施工合同中有约定允许进行工程分包。如施工合同约定允许分包，并对分包实施的细节作出约定，那么对该类约定的违反并不必然构成违法分包。第二，未经建设单位认可应当认定为违法分包，并不意味着建设单位许可下的分包一定合法。如果分包构成本条其他项的规定情形，依然应认定为违法分包。

实践中，存在着建设单位指定施工单位将部分工程分包给不具资质的单位，这种情形下，虽然分包实在建设单位指示下的行为，依然因施工单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位或者个人而被认定为违法分包。

(四) 施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;

何为主体结构? 《招标投标法》、《对外援助成套项目管理办法》禁止关

键性工作转包。

(五) 专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

(六) 劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;

(七) 劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;

(八) 法律法规规定的其他违法分包行为。

四、挂靠(借用资质) 的认定

挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程(包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动) 的行为。

从挂靠人施工资质角度看，以下三种情形均属法律法规所禁止的挂靠行为：一、不具有施工资质; 二、具有施工资质，但不具有与所承揽工程相对应的资质等级; 三、具有施工资质，且具有与所承揽工程相对应的资质等级。依据来源为《建筑法》第26条和《建设工程质量管理条例》

第25条。

“有资质的施工单位”应当是挂靠人之外的其他单位，应当注意区分挂

靠与内部承包之间的区别。第一，如分公司以总公司名义承揽工程，由于分公司为总公司分支机构，不具有独立法人地位，不属于挂靠行为。第二，子公司以总公司名义承揽工程，因子公司具有独立法人地位，属挂靠行为。第三，在合法的内部承包场合，内部承包人为施工单位的正式职工，双方存在劳动隶属关系，不属挂靠。

《办法》第11条规定存在下列情形之一的，属于挂靠：

(一) 没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

(二) 有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;

(三) 专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;

(四) 劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;

(五) 施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没

有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

(六) 实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的;

(七) 合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的;

(八) 法律法规规定的其他挂靠行为。

五、转包与挂靠的区分 甄别转包与挂靠最为有效的方法是考察名义承包人的合同相对人对工程承接环节的介入，可以称之为工程承接标准，该标准可以细分为以下几点：

1、介入工程承接环节的时间。转包是由转包人承接到工程，取得承包权后在转包给接受转包人，而挂靠择时挂靠人在工程承接时即已介入，并且通常是挂靠人先行获得工程发包信息，与发包人初步接洽后，再寻

觅或联系合适的被挂靠人。

2、在工程承接工作中的作用与地位。与转包人主导工程承接不同，在挂靠的情况下，是否承接工程、以什么价格和什么条件承接工程，主要是由挂靠人决定的，被挂靠人只是负责资质上的配合。在实践中，还普遍存在挂靠人作为被挂靠单位的委托代理人直接与发包人签订合同的情况。

3、工程承接费用的承担。与发包人接洽承包工程，是需要成本的。在正式的招标投标程序中，还有投标保证金、招标文件购置费、投标文件编制费等支出。在转包的情况下，由于是转包人负责承接工程，所以这些成本均由承包人承担。而在挂靠的情况，这些成本由挂靠人承担。

六、建筑工程施工合同效力问题

除《合同法》第52条规定的合同无效情形外，《建设工程司法解释》第1条还规定了以下无效情形：

第一，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

第二，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

第三，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《招标投标法》对此做了详细的规定。

1、招标代理机构违反招标投标法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，从而影响中标结果的，中标无效。

2、招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，从而影响中标结果的，中标无效。

4、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，从而影响中标结果的，中标无效。

5、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。

6、投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。

7、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。

8、依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法规定，与投标人

就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，从而影响中标结果的，中标无效。

9、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，中标无效。

10、依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

11、中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反招标投标法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。

《建设工程司法解释》第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

无效的法律后果：《司法解释》中的一个重点就是规定了合同无效以后工程价款如何结算。施工合同属于承揽合同。履行建设施工合同的过程就是把人力、建筑材料物化到建设工程中的一个过程。因此，合同无效后一般不能返还，只能根据《合同法》第58条的规定通过折价补偿的方式来支付工程价款，有过错的一方承担自己相应的责任。综合《司法

解释》有关无效建设工程施工合同法律后果的规定，主要将可能产生以下民事法律后果：

1. 折价补偿。根据《司法解释》第2条和第3条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或是经修复后合格的，发包人应当对承包人就竣工验收合格的建设工程进行折价补偿。因修复和工期拖延造成的损失应由过错方承担责任。

2. 不支付工程款及发包人的过错赔偿责任。《司法解释》第3条第2款规定，在建设工程施工合同无效的情形下，如果对建设工程进行修复后，其质量仍然不合格，发包人可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务。但是，如果发包人对于造成建设工程的质量不合格有过错，应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。

3. 收缴当事人的非法所得。《司法解释》的第4条规定了人民法院可以收缴承包人非法所得的三种情况：非法转包、违法分包、借用资质。是一条关于民事制裁的措施。这里的违法所得是指扣除成本后的获利部分，并且只收缴实际取得，而非约定取得。

七、工程款(利息) 的相关实务

在实务中，工程款纠纷的起因大致有如下情形：

第一，因经济形势不利造成的拖欠工程款纠纷

第二，因工程质量问题引发工程款纠纷

第三，因竣工结算报告争议引发工程款纠纷

第四，因是否调整合同价款存在争议而引发工程款纠纷

第五，因总包、分包过程中的法律瑕疵引发工程款纠纷

第六，因工期延误引发的工程款纠纷

1、工程款纠纷的起诉条件

一般来说，工程款纠纷的起诉需要满足三个条件：

(1)工程质量验收合格;

特别的是，当施工合同无效，但工程质量验收合格时, 根据《建设工程司法解释》第2条规定处理，即建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

(2)支付价款的时间已届满;

特殊情况是当合同无效或者被撤销、解除后，支付时间如何运用的问题。合同被确定无效或者被撤销、解除后，因合同标的的特殊性只能选择折价补偿。由于合同已经无效，关于支付价款时间的条款也随之无效，折价补偿自然无需再等到支付价款时间届满之时。

2、司法实践中最高院关于工程款支付的裁判观点

(1)在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。(案例来源“最高人民法院(2012)民提字第205号重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案”) 。

根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。重庆建工集团与中铁十九局之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，

国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。

(2)当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，黑白合同均被认定无效，工程款可以考虑以实际履行的补充协议等文件作为结算依据。(案例来源“通州建总集团有限公司诉南京华光房地产开发有限公司建设工程施工合同案”) 投标人与招标人串通投标的，中标无效。通州公司在诉状中陈述《补充协议》中有关工程价款和工程范围变更的内容，通州公司与华光公司在涉案工程招投标前就已经商定，并在二审中提交了《承诺书》予以证明。虽然华光公司否认这份《承诺书》，但双方合同中明确提到了《承诺书》是合同的重要组成部分，故应认定通州公司与华光公司存在串通投标行为，双方经招投标所签订的合同即备案合同无效，本案应以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的根据。实际履行的合同对质量保修金的返还未约定，故质量保修金应当于国家规定的最长质量保修时间届满时返还。

3、利息计算实务

实务中常见工程垫资利息和工程欠款利息，其中工程欠款利息一般存在三种形式：即工程预付款利息、工程进度款利息和工程结算余款利息。

垫资利息由《建设工程司法解释》第6条予以规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 欠款利息系法定孳息，发包人若未按期足额支付工程款，则通常认为欠付工程款已经转化为类似于借款关系。即使合同中没有欠付工程款利息的约定，发包人也应支付属于法定孳息性质的利息。没有约定利息计付标准的，按照同期同类贷款利率计算。 计息时间：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(1)建设工程已实际交付的，为交付之日;

(2)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

(3)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

八、工程款的优先受偿权

法律规定：合同法第286条、《优先受偿权批复》。

1、优先受偿权的法律性质应为法定抵押权。

2、优先受偿权的行使主体：立法上不排斥勘察人、设计人，但实践中一般仅指施工合同的承包人。 除此之外，分承包人及转承包人亦不能主张优先受偿权。如施工合同无效，则承包人便不享有优先受偿权，但实践中有不同观点，如浙江高院。

3、优先受偿权行使期限：六个月，从竣工之日或约定的竣工之日起算。正常竣工的，该竣工之日一般指建设工程完成建设方、设计方、施工方、监理方等有关单位验收之日。无法正常竣工的，从合同约定竣工之日起算。 烂尾工程优先权起算在实践中有合同解除或终止之日起算和自停工之日起算两种操作。

4、优先受偿权的行使范围：

(1)装修装饰工程款在范围之内，需要注意的是：①如装修工程的发包人不是建筑物的所有人或者承包人与所有权人之间无合同关系的，承包人不能享有优先受偿权; ②装修工程优先受偿权的行使范围仅限于因装修增值部分。

(2)通说认为，利息不属于优先受偿权范围。至于垫资款需判断是否属于承包人对建设工程的实际支出，以区分处理：①如承包人垫资款物化成了建设工程的实体，则该垫资款属于优先受偿的范畴; ②如承发包双方以垫资为名，实际是资金拆借的，应属普通债务，不享有优先受偿。

3、承包人对不宜折价或拍卖的建设工程，如学校、医院、市政桥梁等以公益为目的的事业单位、教育机构和社会公共设施等不享有优先受偿权。

4、承包人对消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项(超过总价50%)的建设工程价款优先受偿权受限制。

5、对建设用地使用权不享有优先受偿权，实践操作中，可对建设工程和建设用地使用权分别进行价值评估，确定各自在总价款中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。

6、未到期部分工程款能否一并主张优先受偿权

按规定不能，实践中突破或防范要点：①合理利用不安抗辩权规则，使未到期债权视为到期; ②设计合同条款，事前防范。

九、工程质量的相关实务

法律规范：《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》、《房屋建筑工程质量保修办法》

1、确定工程质量的方法：①建设工程质量检测机构; ②具备工程质量鉴定资质的司法鉴定机构。

2、法规对常见质量问题的规定及司法处理原则

(1)承包人应承担工程质量责任的有：

①偷工减料，或材料不合格;

②未按图施工，未按施工技术标准施工;

③工人技能不达标，质量管理粗放;

④对于发包方提供的材料，未经检验合格或明知不合格而使用;

⑤对于设计方案和图纸，应当能判断其缺陷，没有判断或没有提出的;

⑥承包人不具备资质，因资金、技术、设备、管理造成的质量问题。

(2)承包人承担质量责任的实现方式：一是修理、返工或者改建，并承担费用，因此逾期交付的还应承担违约金和发包方的实际损失; 二是承包人拒绝修理等的，发包方可以要求减少支付工程价款; 三是整改后仍不合格的或质量属于不可修复的，可以不支付工程款; 已支付的亦可按不当得利返还，同时还应赔偿发包方损失; 四是依合同约定支付违约金。

(3)发包人应承担工程质量责任的有：

①提供的设计有缺陷;

②提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

③直接指定分包人分包专业工程的。

十、工程(造价、质量、工期) 鉴定的相关实务

鉴定纠纷主要集中在造价、质量、工期问题上，其中质量问题还分为鉴

定工程质量缺陷、造成缺陷原因的鉴定、工程加固和缺陷整改方案及费用的鉴定。

1、造价的鉴定

1) 对于合同约定的固定价范围内依法不予以鉴定，但因合同承包范围之外、设计变更、签证、索赔等情况导致工程量变化的，均需要通过鉴定来确定工程价款。

2) 工程造价鉴定的计价标准主要有三：①定额计价标准②工程量清单计价标准③市场价。

(1)当事人对计价标准或方法有约定的，应按约定结算;

(2)无约定或约定不明的，计价方法小分三种：一是执行政府定价或指导价; 二是按照订立合同时履行地的市场价格履行; 三是参照签订建设工程施工合同当时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，一般包括定额和市场信息价。

3) 合同无效时的造价鉴定前提系需要工程质量合格，且需以按实结算方式进行造价鉴定时其收取和鉴定结论应排除利润。

2、质量鉴定

提出质量鉴定时，一般应包含以下内容：

(1)是否存在质量缺陷;

(2)质量缺陷的程度，是否达到设计要求、是否影响使用功能、是否存在结构安全;

(3)质量缺陷的成因;

(4)缺陷存在的范围、分布情况;

(5)缺陷能否修复、修复方案;

(6)修复费用的鉴定。

3、工期鉴定

主要涉及工期能否顺延、顺延日期及工期延误造成损失的鉴定。

(1)约定工期短于鉴定的定额工期，一般不会认定为无效，按约定确定工

期。

(2)发包人引起工期延误的常见情形有：未依约提供图纸、未依约提供开工条件、基准资料错误开工延迟甲供料、分包延迟、付款延迟等;

承包人引起工期延误的只要情形：工程质量不合格返工导致的工期延误和施工管理不善等原因造成的工期延误。

其他原因造成的工期延误情形：鉴定所导致的工期延误; 工程量增加、设计变更所导致的工期延误; 不可抗力、意外事件导致的工期延误。 十一、建设工程领域承担连带责任的情形

1、共同承包

(1)《建筑法》第27条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

(2)《合同法》第267条规定：“共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。

(3)《招标投标法》第31条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成

一个联合体的，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力; 国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

2、合法分包

(1)《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位; 但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责; 分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

(2)《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第16条规定：“分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单

位承担连带责任。

(3)《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

3、违法分包、转包

(1)《建筑法》第67条规定：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级; 情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

(2)《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定:“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”

4、转让、出借资质

《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级; 情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

5、安全检验检测中介机构的出具虚假证明

(1)《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》第27条规定：“承担检测检验、安全评价的中介机构，出具虚假评价证明，尚不够刑事处罚的，没收违法所得，违法所得在五千元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足五千元的，单处或者并处五千元以上二万元以下的罚款，同时可对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五千元以上五万元以下的罚款; 给他人造成损害的，与生产经营单位承担连带赔偿责任。”

6、设计、施工缺陷的

《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16

条规定：“道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”

7、监理单位违法监理

(1)《建筑法》第35条规定：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。

第69条规定：“工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书; 有违法所得的，予以没收; 造成损失的，承担连带赔偿责任; 构成犯罪的，依法追究刑事责任。

(2)《建筑工程质量管理条例》第67条规定：工程监理单位有下列行为之一的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书; 有违法所得的，予以没收; 造成损失的，承担连带赔偿责任：

①与建设单位或者施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的;

②将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的。

(3)《实施工程建设强制性标准监督规定》第19条规定：“工程监理单位违反强制性标准规定，将不合格的建设工程以及建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的，责令改正，处50万元以100万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书; 有违法所得的，予以没收; 造成损失的，承担连带赔偿责任。

8、建设合同担保

《建设部关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行) 》第4条规定：“保证人提供的保证方式为一般保证或连带责任保证。”第五条规定：“本规定所称担保分为投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保。投标担保可采用投标保证金或保证的方式。业主工程款支付担保，承包商履约担保和承包商支付担保应采用保证的方式。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任

9、劳动损害

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《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务) 或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第9条：“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务) 发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。”

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来源：（建筑工程施工过程中常见涉法纠纷及处理意见http://s.yingle.com/jr/356796.html）

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