电信卡余额过期作废的法律分析

作者：丁道勤

法学 2005年01期

　　一、电信卡余额过期该不该作废的大讨论

　　随着我国电信业务的大发展，各种电信卡也如雨后春笋般地涌现出来。2003年，中国 消费者协会根据消费者投诉，开展了一个名为“不平等格式条款系列点评”的活动，一 共评出了13项与百姓生活最密切相关的“霸王条款”，其中最引人瞩目的就是电话卡余 额过期作废问题。在2004年3月初召开的全国政协大会上，全国政协委员方廷钰上交《 关于电话卡有效期后余额处理的建议》的提案，5月26日，《广东省电信条例(草案)》 提交广东省人大审议，(注：《广东省电信条例(草案)》规定，电信卡使用期限已满， 电信服务合同终止。电信卡使用期限已满后仍有余额的，电信业务经营者应当允许电信 卡持有者自使用期限已满之日起的2个月内将余额转存至其他电信卡。用户要求取消业 务，电信业务经营者必须受理并立即办理；未经同意，不得擅自为用户开通新的收费服 务项目。)再次将此问题推向社会公众的聚焦灯下。

　　电信卡余额过期是否应该作废的大讨论反映出了不同群体的利益诉求，非常具有代表 性的意见包括：

　　赞成退还电信卡余额的主要是消费者协会、部分律师及广大消费者，其表示目前市面 通行的许多电话卡一旦过期，如果消费者不续费，不仅卡号要作废，而且连里面的剩余 金额也会随之被“没收”。对此，不少消费者认为：这种过期没收余额的做法，实际上 给消费者设定了最低消费门槛，是一种“霸王条款”。卡上这些“霸王条款”不仅语焉 不详，而且还设下“圈套”，消费者为了保证充值卡余额不被侵吞，不得不再次购买新 的充值卡，如此循环往复，实际上是在强迫消费。消费者买卡相当于向电信运营商买服 务，电信卡到期意味着服务终止，其与卡内余额无关，不退余额等于侵占消费者财产。

　　反对退还电信卡余额的主要是各电信运营商及相关支撑研究机构，其认为目前我国市 场上流通的绝大多数电信卡(尤其是要求退余额呼声高的IP电话卡等)，其实并不属于预 付费性质，而是一种电信商品的消费凭证。而且全世界都不退余额。电信卡是消费凭证 而不是存款，余额的所有权属于电信企业而不是用户。电信卡余额退款没有经济合理性 ，将不合理地加大电信企业的运营成本。虽然消费者作为弱势群体理应得到法律、行业 监管等的保护，但消费者也必须承担一定的义务。

　　折中观点认为，从“退”与“不退”的角度出发，所能提供的解决方案五花八门，有 的涉及手续费，有的涉及到成本计算，有的涉及到税费和折扣……操作起来必然费时、 费力。所以，不妨换个角度，从解决问题出发，用户在规定期限未使用完权利的情况下 ，寻求兼顾消费者和电信业务经营者利益的解决方案才是至关重要的。

　　二、电信卡法律性质之辨析

　　辩明电信卡的法律性质是探讨及解决电信卡余额过期该否作废问题的前提，因为不同 的法律性质将适用不同的法律。对于电信卡的法律性质，目前主要有两种说法：一种认 为电信卡是有价证券，另一种则认为其属于电信服务合同。

　　我国台湾地区学者史尚宽先生认为，证券包括证书、资格证券和有价证券。证书一般 是记载一定的法律事实或法律行为发生的一种文书，如毕业证、结婚证、各类契约、出 生证等，其作用是证明这种法律事实或法律行为曾经发生过。资格证券，又称为免责证 券，是表明证券持有人具有行使一定权利资格的证券，如银行存折、车船票、存车票、 行李票等。资格证券仅表明特定人之间的债权债务关系，且该类证券不具有流转性，其 目的在于保护债权人利益。丧失资格证券的人并不绝对丧失该证券表明的权利，在特殊 情况下，真正的权利人不持有证券，如果能以其他合法方法表明其权利的存在，仍能行 使其权利。有价证券是表示民事权利且行使该民事权利者必须以持有该证券为必要条件 的证券，如本票、支票、汇票、股票、债券、提货单、仓单。原则上，有价证券的权利 人在行使权利时，必须持有证券，即不得离开证券而行使权利。但不持有有价证券的人 即使用其他方法证明其是真正的权利人，也不能行使证券上记载的权利。(注：徐兆宏 ：《中国证券法学》，上海财经大学出版社2000年版，第2～3页。)有价证券具有其他 民事权利标的不具备的法律特征，因此，各国都制订了专门的法律规范来调整这类民事 法律关系。如用票据法来规定本票、汇票和支票的创制和流通，用公司法来规定股票的 发行以及持有人的权利义务等等。我国有价证券的发行、转让是按单行法规、条例的规 定进行的。

　　电信卡很明显不属于证书，也不属于资格证券。因为电信卡非表明特定人之间的债权 债务关系，即使遗失，只要记住了账号和密码，无需其他证明方法，同样可以享有电信 服务。电信卡持有人无须向电信运营商出示电信卡也能享有电信服务，因此电信卡不是 资格证券。同样，电信卡也不属于有价证券，不具有有价证券的法律特征，其一，有价 证券原则上与证券上记载的财产权利不能分离，没有证券就无法主张权利。(注：即使 不持有有价证券的人能用其他合法方法证明其是真正的权利人，也不能行使证券上记载 的权利。在这种情况下，只能依照法律规定的方法来行使权利，如票据丢失，必须依法 进行公示催告程序，丢失票据者才可以行使权利。)电信卡上记载的账号和密码代表一 定的财产权利，但即使没有电信卡，只要账号和密码正确，用户依然可以享有电信服务 。其二，有价证券的持有人只能向特定当事人主张权利。持卡人可以通过提示和交付证 券来主张权利，而对证券负有义务的人见券即应付款。电信卡持有人虽然只能向电信运 营商主张服务权利，但并不需要通过提示和交付证券来主张权利，电信运营商也不需要 见卡付款。其三，有价证券具有流通性，可以背书转让，也可以在证券交易所买卖，证 券的义务人对此不得提出异议。而电信卡显然不具备这一特征。电信卡不属于有价证券 ，当然不适用调整有价证券法律关系的单行法规、条例。

　　笔者认为电信卡属于电信服务合同，是一种无名合同，其法律关系受《民法通则》及 《合同法》调整，并可以参照其他法律(如《消费者权益保护法》)最相类似的规定。《 合同法》第2条规定，本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立 、变更、终止民事权利义务关系的协议。电信卡是电信卡发行人和电信卡使用者之间设 定电信服务的协议，是一种电信服务合同关系，而非买卖合同关系。用户作为合同的一 方当事人，是电信服务的接受者，有义务对其接受的电信服务支付代价；电信卡发行人 作为合同的一方当事人，是电信服务的提供者，有义务按照约定提供电信服务。电信业 务经营者发行附有价款、履行期限的电信卡，内容具体确定，希望和他人订立合同的意 思表示明确，属于要约。用户购买电信卡，取得了电信卡的所有权，同时，这一行为是 用户对电信业务经营者所发出要约的承诺，这时，双方所订立的电信服务合同宣告成立 。

　　三、消费者的选择权

　　电信卡作为一种特殊的服务合同，应该适用《合同法》总则关于合同的一般性规定， 且电信卡服务合同的一方主体是消费者，其也适用《消费者权益保护法》的相关规定。 电信卡合同的双方作为平等的民事主体，都有权经合意而终止服务合同，否则就应承担 相应的违约责任。但问题的关键在于电信运营商是否有权利单方面规定其卖出的电信卡 是有期限的且不退还卡内余额?而要判断电信运营商是否有这样的权利，应该从消费者 的选择权角度来进行分析。

　　电信服务不同于提供一般的有形产品，它是一种无形的服务。电信业作为一种垄断行 业，电信服务就更具一般的服务所不具有的特殊性，其生产过程和用户的消费过程是同 步进行的。虽然在电信运营商看来，电信卡是一种可以在一定时期内得到一定时长电信 服务(一次或多次)的消费凭证，认为消费者可以购买不同时长的电信卡而没有丧失消费 较短时长电信服务的选择权。笔者认为这种理由是非常不充分的。这里存在两个层面的 消费者选择权问题。第一，消费者对于使用电信卡是否有选择权；第二，消费者对于电 信卡过期余额的处理是否有选择权。从第一个层面上来说，电信运营商的理由非常明显 ，潜台词就是说“你觉得我规定的电信卡服务条款不合理，你可以选择不用啊。既然已 经使用了，就要遵守事先约定的条款。这纯粹是‘周瑜打黄盖——一个愿打，一个愿挨 ’的事情，无可非议。”从理论上说，消费者是有选择不用电信卡的权利。但实际上， 在中国电信服务市场的垄断局面还没有完全打破、各种电信资费居高不下的今天，消费 者对于电信服务的选择权是十分有限的。申言之，消费者有选择这家电信运营商或那家 运营商的权利，但却始终不可能跳出目前处于垄断地位的整个通信服务行业。因此，在 是否选择电信卡服务上，消费者的选择权微乎其微，几乎没有。就第二个层面而言，消 费者对于电信卡过期余额的处理就更没有选择权了。电信运营商在处置电信卡过期余额 上，根本就没有和消费者协商一致解决，而是单方面规定电信卡过期余额作废。从本质 上说，电信卡上规定的有效时限是双方约定的服务期限，其理应符合《合同法》。当然 ，消费者未在服务期限之前消费完卡上的金额，是合同的违约方，也应当承担一定的违 约责任，但这种责任的承担方式应当经过双方协商一致并通过公平合理的方式予以解决 ，而且消费者并没有授权运营商占有卡上的余额作为其违约的赔偿金，运营商以消费者 未在期限前使用完卡上的金额，就把余额占有作为违约赔偿，对消费者不公平，尤其是 在余额较大的情况下。电信运营商不应该用电信卡的期限来剥夺消费者的权益，成为自 己不履行协商责任的理由。“有效期”终止的对象实际上只是电信经营者对消费者提供 的服务，持卡人超过有效期没有使用的或在使用后余额不足再次通话的，卡上的余额并 未退还给消费者，如果卡上没有规定可转账的话，余额不能转存，这样，运营商就将消 费者所付费用一并予以强制没收，由此导致电信卡余额沉淀在电信企业。所以说，电信 运营商无偿占有消费者卡上的余额是不妥当的。就电信卡余额的处理问题，消费者根本 是没有选择权的。

　　特别值得注意的是，电信运营商经常把电信卡服务与其他形式的“包月”服务和火车 票、电影票等一次性服务进行类比，如我们平常所使用的地铁月票，以及一些俱乐部推 出的会员卡服务等“包月”服务，在会员购卡或乘客购买月票后所有效期限内没有消费 或没有在规定的时限内消费完，剩下的那些钱也不退还。再如乘客购买火车票后不到站 提前下车，或顾客购买电影票没有去看的，也不退还余钱。但笔者认为这些服务之间是 没有可比性的。因为“包月”服务是不分时间和次数，只要是在规定的期限内都可以消 费，而象购买火车票和电影票等属于一次性服务，要求只能使用一次，而且是一次性用 完，其根本就不同于电信卡服务，因为电信卡在规定的期限内是有使用时间和次数的限 制的。

　　四、解决之道

　　循着提出问题、分析问题、解决问题的思路，分析电信卡的法律性质以及电信服务合 同一方主体的持卡人——消费者——的选择权问题，最终还应是落脚于寻求解决问题的 方案上来。电信卡的法律性质决定了其所适用的法律规范，电信卡属于电信服务合同， 其法律关系受《民法通则》及《合同法》调整，并可参照其他法律(如《消费者权益保 护法》)最相类似的规定，由此电信卡余额过期作废问题的处理也应适用《民法通则》 、《合同法》或其他法律的最相类似的规定。

　　电信卡余额主要表现为两种形态，一是电信卡超过有效期没有使用完全的，如电信卡 被偷抢、遗失、密码遗忘、持卡人离开服务区等原因逾期未用完的情况，简称“逾期未 用”；二是电信卡正常使用，但余额不足以再次通话的，简称为“余额零头”。从广义 上说，“余额零头”包括了“过期未用”，因为“过期未用”实质上也是一种“余额零 头”。所以下文在讨论电信卡余额过期作废的解决方案时，将“过期未用”的情形纳入 到“余额零头”里一并进行讨论。如前文所述，从本质上说，电信卡到期后服务终止与 卡内余额归属是截然不同的两个概念，卡内余额包含着电信运营商还未提供的服务，如 果消费者要求退还，并愿意支付一定的手续费，电信运营商应扣除相应成本后归还给消 费者，或采取经消费者同意的其他方案。电信卡是一种无名合同，其可以适用《合同法 》总则关于合同的一般性规范。如《合同法》第107条明确规定：“当事人一方不履行 合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿 损失等违约责任。”由此，对于电信卡余额问题的处理方式，相应的就有以下三种可供 选择：

　　第一，电信运营商继续按照约定向电信卡持有人提供电信服务。例如，美国《1934年 通信法》提出了“不得切断”原理，通信公司不得因用户未支付任何一种按次付费业务 的费用而切断或中断用户的本地电话交换业务或长途电话业务。运用到电信卡上，即为 不得因持卡人卡面资费用尽或不足而切断或中断该持卡人尚未结束的通话，发卡人依然 具有为持卡人提供最后一个时间单位电信服务的义务。我国《合同法》规定了部分履行 ，即合同的债务人已经有履行合同的行为，但是履行的标的在数量上与合同的约定不符 合，少于合同约定的全部债务标的。电信业务经营者应当采取措施继续履行，这种措施 包括不足一次通话费的让用户通话一次，或将不足使用一次的剩余话费根据用户需要转 移到同一类的新卡上继续使用。(注：实际上，这样的处理方式也得到了政府主管部门 的认同。参见《信息产业部明确表示电话卡余额归用户》，http://news.sina.com.cn/ china/2000-06-29/102288.html。)可以比照《合同法》规定的提存制度，设立专门的 电信转存制度。(注：其实《广东省电信条例(草案)》也已采用并规定了余额转存制度 ，参见《广东省电信条例(草案)》规定，电信卡使用期限已满，电信服务合同终止。电 信卡使用期限已满后仍有余额的，电信业务经营者应当允许电信卡持有者自使用期限已 满之日起的2个月内将余额转存至其他电信卡。用户要求取消业务，电信业务经营者必 须受理并立即办理；未经同意，不得擅自为用户开通新的收费服务项目。)在电信卡使 用期限届满后几个月内，持卡人可以向电信业务经营者提出转存要求，电信业务经营者 应当提供转存服务，根据用户请求，在一定期限内将剩余金额转移到其他电信卡上继续 使用。当然，持卡人逾期未使用，也应承担一定的违约责任，所以在转存时候，可以适 当扣除相应的转存费用。

　　第二，电信运营商采取补救措施，包括但不限于为电信卡持有人更换电信卡或者其他 与原来的电信卡大致等值的电信服务。

　　第三，电信运营商赔偿损失。也即如果电信卡持有人不愿意继续接受电信公司提供的 电信服务，也不愿更换电信卡，那么电信公司应当及时向电信卡持有人返还电信卡票面 金额。如果电信卡尚未使用，则返还卡的票面金额，如果已经开始使用，则应扣除持卡 人实际消费的金额及其同期银行活期存款利息。(注：罗斌：《电话卡余额问题触动各 方“神经”有望“治本”》，http://www.Blogchina.com,2004年4月10日。)

　　诚然，对于“退卡”或“转存”，目前还有诸多困难，例如真伪卡的验证、非法盗打 等，而且，在财务处理上也比较困难：由于中国电信上市前所发行的电话卡的所收款项 ，已纳入企业收入，交纳了税款，而上市后所发行的电话卡的所收款项纳入预收账款， 因此，对上市前和上市后所发行的电话卡，均要求“退卡”或“转存”的话，无疑给财 务处理带来了很大困难。但不能以处理上的困难为借口来剥夺消费者的合法权益，而且 长此以往不利于我国电信服务的市场化。实际上，维持用户与运营商之间的公正秩序， 正是政府主管部门的天职。与电信运营商相比，绝大多数消费者在经济实力上处于劣势 地位，在信息获取上也处于劣势，要维护市场经济的公正、公开、公平，经济行政机关 必须发挥应有的保护性职能。

　　五、余论

　　中国正实行市场经济体制改革，而市场经济的基本前提就是参与者应该拥有自由选择 权，必须遵循与市场运作有关的各种相关规则体系，包括法律规范、道德规范(内含信 用规范)以及标准规范等。就电信业而言，我国电信服务市场虽然经过了一系列打破垄 断、引入竞争机制的改革，但实际上，有效的竞争机制尚未建立，电信服务市场垄断态 势依然严峻。(注：张庆元、刘山茂：《中国电信服务市场垄断的法律规制》，《武汉 大学学报(哲学社会科学版)》2004年第2期。)如何根据各种电信服务产业的特点分层次 的开发市场，制定出符合公共利益的法律制度仍然是值得深入思考的问题。就电信卡过 期余额的处理问题，电信运营商应增强服务理念，以市场为导向，消除不合理的垄断规 则，更好地服务于消费者，这样反过来也有利于扩大自己的市场份额。而政府主管部门 在处理消费者和电信运营商的关系时，也要考虑消费者的弱势地位，要以保护消费者的 利益为先，让社会公众从电信业发展与改革中得到越来越多的实惠。

作者介绍：丁道勤 《电子知识产权》杂志社。