梁慧星:物权法司法解释(一)的理解与适用(下)

梁慧星：物权法司法解释（一）的理解与适用（下）

2016-09-25 民事审判参考

再看司法解释第十四条：“两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，应予支持。”

本条解释优先购买权的共同行使。根据物权法第一百零一条规定，于共有人向共有人之外的人转让其共有份额情形，其他按份共有人均享有优先购买权。通常情形，其他共有人之一行使优先购买权，别的共有人会放弃优先购买权。如果两个以上的按份共有人都要求行使优先购买权，就构成优先购买权的共同行使，按照本条解释，“两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，按照转让时各自份额比例行使优先购买权的”，人民法院“应予支持”。对本条解释文，再作解释（反对解释），如果两个以上按份共有人起诉主张优先购买权且协商不成时，请求“不”按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，则人民法院应不予支持。 现在从司法解释的第十五条开始，是解释物权法第一百零六条善意取得制度。顺便提到，在传统民法理论和立法例，与物权法第一百零六条善意取得制度对应的，是不动产登记公信力和动产善意取得两个制度。保护不动产转让的善意受让人，靠不动产登记公信力原则（制度）。因动产（一般动产）没有登记制度，为了保护动产交易中的善意受让人，另外发明动产善意取得制度。物权法制定时，立法者考虑到两个制度立法目的完全相同（保护善意受让人），遂将两个制度合并，创设统一的善意取得制度，规定在物权法第一百零六条。

物权法设立善意取得制度的立法目的，是为了保护善意受让人。因为法律不可能要求每一个受让人在订立转让合同时，调查转让人是否真实权利人。既然这样的要求不合理，那就发生一个问题，在受让人不知道出卖人不是真实权利人的情况下，这个善意受让人，在法律上就应该受到保护；如果我们不保护他的话，市场交易就不能够进行。保护善意受让人就是保护交易安全，就是保护市场经济的发展，这就是物权法设立善意取得制度的理由。

物权法第一百零六条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

(二)以合理的价格转让；

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”

请特别注意，物权法第一百零六条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的”这一句，限定了善意取得制度的适用范围：仅适用于合同法第五十一条无权处分他人财产合同被确认无效的案型。此外的合同无效案型，例如根据合同法第五十二条确认合同无效，及无行为能力人订立的合同因法定代理人未追认而无效（合同法第47条），以及撤销权人行使撤销权而使可撤销合同被撤销（等同于无效），均不发生善意取得问题，绝无适用物权法第一百零六条善意取得制度的可能。无权处分他人财产的合同，因权利人予以追认或者处分人事后取得处分权，而依合同法第五十一条被认定合同有效情形，则买受人直接根据有效合同获得标的物所有权，亦不发生适用物权法第一百零六条善意取得的问题，自不待言。

法庭审理无权处分他人财产合同案件，在依据合同法第五十一条确认合同无效情形，买受人有权根据物权法第一百零六条主张善意取得。主张善意取得，属于无权处分合同被确认为无效情形，法律赋予买受人的权利，当然他也可以放弃此项权利。因此，如果买受人主张善意取得，法庭即应适用物权法第一百零六条，审查是否符合善意取得的条件，如经审查认定符

合条件，即应依据物权法第一百零六条判决买受人已经善意取得标的物所有权；经审查认定不符合善意取得的条件，则应依据物权法第一百零六条判决驳回买受人关于善意取得的主张，并且直接适用合同法第五十八条判决恢复原状（相互返还财产）及损失分担；如买受人未主张善意取得，法庭应当认为买受人放弃权利，而直接适用合同法第五十八条处理合同无效的后果，既不能依职权适用物权法第一百零六条，也不能就买受人是否主张善意取得进行释明。 按照物权法第一百零六条的规定，发生善意取得的条件是三项：第一项是受让人善意：第二项是有偿受让：第三项是动产已经交付、不动产已经办理过户登记。其中，第一项受让人属于善意，最为重要。什么叫善意？第十五条解释文，即解释物权法第一百零六条第一项所称“善意”。请看解释文第一款：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”

民法上的“知道”，分为“实际知道”（明知）和“应当知道”（应知）。民法上的“过失”，分为：“重大过失”与“一般过失”。按照解释文第一款，善意取得制度所称“善意”，指受让人不知道转让人无处分权并且没有重大过失。所谓“不知道”，指“实际上不知道”，与之相应，所谓“知道”，应指“实际上知道”（明知）。实际上“不知道”并且“无重大过失”，构成“善意”；实际上“知道”，或者因“重大过失”而实际上“不知道”，不构成“善意”；因“一般过失”而实际上“不知道”，应认定为“善意”。此项解释，将物权法善意取得制度所谓“善意”，界定为（实际上）“不知道”加上“无重大过失”，易于操作且符合民法原理，值得肯定。

这里存在一个问题：受让人主张善意取得时，应否要求受让人举证证明自己属于“善意”？如果不要求受让人证明自己属于“善意”的话，应当由谁承担举证责任？第十五条解释文第二款回答这个问题：“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”无权处分合同，因真实权利人不追认并且处分人事后亦未取得处分权，被法庭认定无效时，受让人依据物权法第一百零六条主张善意取得，而真实权利人则依据物权法第三十四条要求取回自己的财产，这种情形，关键在于判断受让人是否属于“善意”。如果受让人属于“善意”，法庭将判决受让人已善意取得标的物所有权，并且驳回真实权利人取回自己财产的请求；如果受让人不构成“善意”，法庭将判决驳回受让人关于善意取得的请求，并且支持真实权利人取回自己财产的请求。按照本条解释文第二款，法庭应当要求真实权利人承担举证责任，证明受让人不构成善意。

为什么不要求主张善意取得的受让人举证证明自己属于“善意”呢？是因为不动产登记所具有的“公信力”。前面已经谈到，国家专门设置不动产登记机构办理不动产登记，不动产登记具有“公信力”。打算购买不动产的人无须亲自调查出卖人是否标的物的所有权人，他只要查看出卖人的权属证书或者到登记机构查阅不动产登记簿，看到权属证书或者登记簿记载出卖人是标的物所有权人，就完全可以信赖权属证书和登记簿的记载。受让人查看了出卖人的权属证书或者查阅了不动产登记簿，信赖权属证书、登记簿关于不动产权利归属的记载因而受让该不动产，受不动产登记公信力的保护。当受让人向法庭主张善意取得时，基于不动产登记的公信力、登记簿和权属证书相对的证据效力，法庭应当推定受让人属于“善意”。如果标的物属于动产，受让人主张善意取得，法庭同样不要求受让人承担证明责任。因动产物权变动以“占有”为公示方法，受让人因信赖处分人对动产的“占有”而受让该动产，基于“占有”的公示效力，法庭亦应推定受让人属于“善意”。这就是解释文第二款要求真实权利人承担举证责任、不要求主张善意取得的受让人承担举证责任的理由。补充一点，所谓不动产登记的公信力，只是作为推定受让人“善意”和免除其举证责任的一个方法，而与传统民法理论和立法例直接根据不动产登记公信力保护受让人，是不同的。

请看第十六条：“具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：

（一）登记簿上存在有效的异议登记；

（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；

（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；

（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；

（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。

真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”

本条解释文，讲的是对受让人“善意”的否定。前面谈到，基于不动产登记的公信力、动产占有的公示效力，法庭应当推定受让人属于“善意”，并将举证责任分配给真实权利人负担。紧接前文，本条解释文第一款解释说，根据查明的哪些事实，法庭应当推翻此前关于受让人属于“善意”的推定，而认定不动产受让人“知道转让人无处分权”，即认定受让人不构成“善意”。这些事实包括：（一）登记簿上存在有效的“异议登记”；（二）登记簿上存在有效的“预告登记”，而未经预告登记权利人同意；（三）登记簿上记载有司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式对不动产权利的限制：（四）受让人知道登记簿记载错误；（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。前三项是直接根据登记簿的记载，后面两项是有其他证据证明，认定不动产受让人明知（实际知道）转让人无处分权，因此推翻（否定）受让人的“善意”。

请注意本条解释文第二款，“真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”讲的是，即使不能证明受让人“明知”（实际知道）转让人无处分权，如果真实权利人能够证明受让人“应知”（应当知道）转让人无处分权，即应认定受让人（不知道）具有“重大过失”。按照民法原理，这里的“应当知道”，采用客观判断标准，如其他具有通常知识经验的买受人处于同样情形能够知道转让人无处分权，即应认定为“应当知道”；反之，如其他具有通常知识经验的买受人处于同样情形也不可能知道转让人无处分权，则应认定为“不应当知道”。

下面看第十七条：“受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。”

本条解释动产转让情形如何认定“重大过失”。按照解释文，动产受让人之是否属于“善意”，应当以“交易的对象、场所或者时机等”是否“符合交易习惯”作为判断标准。例如，你走在人行道上，忽然有个人一下挨过来，手里拿个什么东西，低声问：要不要什么什么手机？要不要什么什么手表？或者要不要什么什么珠宝？这样的“交易的对象、场所或者时机等”就不符合“交易习惯”，按照社会生活经验，你应当怀疑那个人不是小偷就是骗子，他向你兜售的东西不是偷来的就是拾来的。你要贪便宜买了，你就将被认定为“有重大过失”。 按照交易习惯，销售手机、手表、珠宝等商品有专门的商店，销售二手汽车有专门的二手车交易市场。社会生活很复杂，也可能有人把偷来的、拾来的手机、手表、珠宝通过关系交由专门经营的商店出售，把偷来的汽车交由二手车交易市场出售。万一在这样的场所买到偷来的、拾来的动产，因为这样的“交易的对象、场所或者时机等”符合“交易习惯”，受让人应当被认定为不具有“重大过失”，亦即属于“善意”。补充一下，解释文所谓“交易的对象”，应当理解为“交易的对方（出卖人、转让人）”；解释文未提及“交易价格”，如果价格低得离谱，应当属于“不符合交易习惯”，纳入解释文“等”字，认定受让人“具有重大过失”。 请看第十八条：“物权法第一百零六条第一款第一项所称的“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。

当事人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时；当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。

法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。”

本条解释受让人受让该不动产或者动产的“时点”。因为交易是一个过程，往往经过一个时间段，可能受让人于开始订约谈判时不知道转让人无处分权，可能达成合意（合同成立）时、或者合同成立后交货付款时知道了转让人无处分权，因此判断受让人之是否属于“善意”，须确定一个判断“时点”。按照本条第一款解释文，这个判断受让人“善意”的“时点”，是指“依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。”即使订约谈判时不知道、合同成立时也不知道转让人无处分权，如果于完成不动产过户登记之时或者动产交付之时知道了转让人无处分权，仍然应当认定受让人“知道受让人无处分权”，因而认定受让人不属于“善意”；反之，如果完成不动产过户登记之时或者动产交付之时仍然不知道，而是在完成不动产过户登记之后或者动产交付之后才知道了转让人无处分权，则应当认定受让人“不知道转让人无处分权”，因而认定受让人属于“善意”。

鉴于物权法第十四条规定，不动产物权变动，依照法律规定应当登记的，“自记载于不动产登记簿时发生效力。”本条解释文第一款“依法完成不动产物权转移登记”之时，应当理解为“记载于不动产登记簿之时”。鉴于动产交付方式，有现实交付与非现实交付，故对本条解释文第一款所谓“动产交付之时”，有进一步解释的必要。

本条解释文第二款解释说，“当事人以物权法第二十五条规定的（先行占有）方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时；当事人以物权法第二十六条规定的（转让返还请求权）方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。”这些标准，均易于掌握。

本条解释文第三款说，“法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。”举例言之，按照合同法的规定，采用交付仓单方式转让动产物权的，应当以仓单交付之时，作为认定受让人是否为善意的时点；按照海商法的规定，采用交付（海运）提单方式转让动产物权的，应当以提单交付之时，作为认定受让人是否为善意的时点。

请看第十九条：“物权法第一百零六条第一款第二项所称“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。”

本条解释善意取得的第二个条件：“合理的价格”。须说明的是，物权法第一百零六条规定“合理的价格”，是不适当的。按照民法原理及立法例，善意取得的第二个条件是“有偿取得”。因为无权处分合同，包括有偿处分（即转让、买卖合同）与无偿处分（即赠与合同），唯在有偿处分（转让、买卖合同）情形，才有适用善意取得的余地，而无偿处分（赠与合同）不发生善意取得问题。这是由善意取得制度保护市场交易中的善意受让人、保护市场交易安全的立法目的决定的。善意取得以受让人“有偿取得”为条件，是要将无偿取得（受赠与）排除在善意取得制度适用范围之外。只要是“有偿取得”就够了，并不考虑其转让价格是否合理。

为什么立法者要将“有偿取得”，改为以“合理的价格”取得呢？是因为物权法制定中曾发生激烈的意识形态争论。当时，反对物权法的人不仅批评“物权法违宪”、“照抄资产阶级法律”、“只保护富人”，并且指责物权法若干具体制度设计（如善意取得制度只要求“有偿取得”）方便奸商侵吞国有财产。在这种背景之下，“有偿取得”改成以“合理的价格”取得，偏离了善意取得制度的立法目的。但法律条文已经规定了“合理的价格”，这是没有办法的事，只有等到将来编纂民法典的物权编时才可能改过来。

现在的问题是，要尽量避免案件审理中死抠和纠缠所谓“合理的价格”。因此，本条解释说，法庭判断是否属于“合理的价格”，应当“根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具

体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素”，进行综合认定，亦即自由裁量。其中，交易当时、当地的市场价格，具有重要意义。换言之，决不能以非转让当时、非交易当地的市场价格，作为认定价格是否合理的参考因素。补充一点，如果当事人未主张“价格不合理”，法庭就不要主动审查价格是否合理。

下面看第二十条：“转让人将物权法第二十四条规定的船舶、航空器和机动车等交付给受让人的，应当认定符合物权法第一百零六条第一款第三项规定的善意取得的条件。”

本条解释特殊动产善意取得的第三项条件。物权法第一百零六条规定善意取得的第三项条件是“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”鉴于物权法第二十四条规定，船舶、航空器、机动车等特殊动产，实行“登记对抗主义”，因此需要明确“船舶、航空器、机动车等特殊动产”，是属于“应当登记”，还是属于“不要求登记”？本条解释说，“转让人将物权法第二十四条规定的船舶、航空器和机动车等交付给受让人的，应当认定符合物权法第一百零六条第一款第三项规定的善意取得的条件。”

按照这一解释，特殊动产（物权变动）虽然实行“登记对抗主义”，但不属于法律规定“应当登记”的，而属于“不要求登记”的，特殊动产善意取得的第三项条件是“已经交付给受让人”。补充一点，物权法第一百零六条所谓法律规定“应当登记”，仅指“登记生效主义”。 请看第二十一条：“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：

（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；

（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。”

本条解释文，从反面强调物权法第一百零六条善意取得制度的适用范围，限于合同法第五十一条无权处分他人财产合同被确认无效案型。此外的合同无效案型，包括合同法第五十二条规定的违法合同被认定无效案型，合同法第五十四条规定的可撤销合同被撤销（等于无效）案型，均不属于善意取得的适用范围。这两种案型，“受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的”，人民法院“不予支持”，是理所当然的。这在前面已经谈到。

物权法司法解释（一）就讲到这里。下面回答问题4：《最高人民法院关于执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十八条、第二十九条规定情形，人民法院支持买受人执行异议的理由是什么？

先看《执行异议规定》第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

按照所列举的四种情况，实际是在人民法院查封之前，该不动产已经被依法出卖了。双方签订的买卖合同合法有效，买受人支付了价款并已“合法占有该不动产”，虽然没有办理过户登记，该被执行人（出卖人）仅仅具有所有权人的“名义”，而非真实所有权人。这种情形，人民法院支持买受人的“执行异议”，理由是“保护买受人的合法占有”。请注意，民法通则

第一条规定，“保障公民、法人合法的民事权益”，包括民事权利和民事利益。对不动产或者动产的合法“占有”，属于物权法第九章规定的一种受法律保护的合法的民事利益。因此，对不动产或者动产的合法“占有”，不仅可以排除他人的干涉，还可以排除人民法院的强制执行。这是法律上的理由。此外，还有事实上的理由，即被执行人已经把该不动产出卖给他人并收取了价款，因未办理过户登记、保留了所有人的“名义”，对于该不动产已经没有实质上的权利可言，而买受人才是应当受法律保护的“真实权利人”。支持买受人的执行异议，保护作为“真实权利人”的买受人，这是人民法院的职责。

再看《执行异议规定》第二十九条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五

十。”

第二十九条与第二十八条的相同点，是在查封之前已经签订合法有效的买卖合同将不动产出卖了。不同点，一是第二十九条规定的情形，买受人支付了总价款的一半以上，但尚未付清全部价款；二是买受人未取得对该不动产的“占有”。这种情形，人民法院支持买受人的执行异议、保护买受人的理由是什么？人民法院所保护的不是作为合法民事利益的“占有”，而是保护买受人的“居住权”。请注意第（二）项条件：买受人“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，买受人虽然没有取得“占有”、没有付清全部房款，人民法院支持买受人的执行异议，是为了保护买受人的“居住权”。买受人的居住权属于“生存权”，执行申请人的金钱债权属于“经济性权利”，按照当今民法发展潮流和公认的法理，对“生存权”的保护应当优先于对“经济性权利”的保护。补充一下，所谓“居住区”、“生存权”非实体法上的权利，而属于所谓“自然法”上的权利。

今天的讲座就到这里，谢谢。

（博士生张兰兰依据录音整理，梁慧星修改补充定稿，2016年8月30日，于昆明荒凉山庄）