商业银行合同的签订

商业银行合同的签订

前言：

信贷资产是银行的最主要盈利资产，信贷业务是银行的最基本业务。银行在经营信贷资产的过程中，应当遵循安全性、流动性、盈利性原则。但是，经营风险是时有发生的。对于风险，银行需想办法防范和处置。同时这种风险同时也会对银行从事信贷工作人员产生影响，这要求我们工作人员要认真全面细致的审查相关当事人的资料和记录，以求把贷款风险降至最低，避免受到当事人虚假信息的蒙蔽，谨防金融犯罪。

要设法规避风险、分散风险、减少风险，一句话就是要防范和控制风险。银行应当以合同管理为核心，通过合同管理，利用法律手段控制信贷风险，将信贷风险控制到最低点。为此针对银行信贷合同的签订过程中涉及的法律问题，结合《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《贷款通则》以及最高法院的众多司法解释和人总行和总行的一些规章和规定，对合同签订过程中易发生的问题导致的法律风险及防范控制手段一并加以介绍。

一、什么是合同

合同又称协议、契约，是指两个以上平等主体之间的财产关系的协议

任何合同都包括主体、内容、客体三个要素。

此处仅只同银行信贷业务相关的各类合同，如《固定资产贷款合同》、《流动资金借款合同》、《吉林市个人住房公积金（组合）贷款借款合同》、《个人房产抵押贷款合同》、《抵押合同》、《保证合同》、《汇票质押合同》等。

（1）、主体：合同中享受权利或承担义务的当事人；

（2）、内容：就是民事权利和义务，即合同各方当事人各自的权利与义务；

（3）、客体：一定的行为。

问题1、商业银行借款合同三要素是指什么？

——1、主体：具体指签订合同的当事人，如借款人、贷款人、各担保人；

——2、内容：具体指各合同中约定的主体各自的权利和义务，借款人的权利是从银行取得借款，义务是按时足额还本付息；贷款人的义务是按时足额发放贷款，权利是到时收回本息。

——3、客体：仅作一般了解即可。

知悉三要素的作用在于，对合同建立基本概念，三要素也是合同主要内容，同合同签订密不可分，也是合同审查主要内容，是防止因合同签订导致出现合同瑕疵主要关注对象。

二、商业银行合同的形式及种类

1、 商业银行借款合同的形式法律规定应为书面形式；

违反法定形式的法律后果：原则上，合同不成立；特殊情形成立条件：（1）、合同一方履行了主要义务；（2）、合同另一方接受的。

案例一：最高院公报曾公布一则案例：2007年江西萍乡建行与借款人签订商品房贷款合同，贷款期限20年，约定由借款人（购房者）向银行指定账户交付房屋首付款18万元后，银行将房屋贷款27万元连同首付款一起交付给该商品房的开发商萍乡建筑开发公司，并以该房屋抵押担保，借款人（购房人）每月向建行等额偿付本息。借款人（购房人）在三份合同上签字盖章后，银行仅在应由借款人（购房人）持有的合同上盖章但未实际交付借款人，未在其他两份合同盖章，而开发商在三份合同上均未盖章签字。此时开发商找到借款人（购房人），要求其直接将首付款交付自己名下，借款人（购房人）同意并将18万元首付款直接存至开发商指定账户，同时还向建行指定还款账户存入了第一期还款。建行得知此事，遂通知借款人（购房人）解除合同，在借款人（购房人）持有的借款合同上将建行盖章勾涂并标注“作废”字样后将合同交付借款人（购房人），并将借款人（购房人）第一期还款返还。后开发商将房屋交付购房人，但购房人以同建行有借款合同、应由建行向开发商付款为由拒绝交付剩余房款。开发商以建行及购房人为被告向法院提起诉讼，要求解除同建行的合同，并要求购房人交付房款。此案一审法院判决解除借款合同，并由购房人直接向开发公司交付房款，建行不服提起上诉，江西高院二审判决驳回开发商的解除合同诉讼请求，维持一审判决第二项。

（1）合同主体有哪些？——建行、借款人（购房人）、开发商

（2）借款合同中借款人（购房人）和银行主要权利义务有哪些？ ——借款人（购房人）主要权利是取得贷款，主要义务是按月还

本息；

——建行主要权利是按月取得本息；主要义务是按时发放贷款。

（3）该合同是否成立？——不成立；理由：a未完成合同签订；b借款人（购房人）履行主要义务，但建行未接受。

2、商业银行合同主要涉及两大类合同

（1）、借款合同：主要指借款人向贷款人银行借款，到期返还借款并支付利息的合同

（2）、担保合同：担保包括人保、物保、金钱担保。

a、保证合同：对应人保，即借款人以外第三人以自己一般财产为借款提供担保；

b、抵押合同：对应物保，借款人或第三人以特定财产作为抵偿借款的标的，提供担保；

c、质押合同：物保的一种，特定的财产是存单、汇票、本票等。相应的合同为存单质押合同、汇票质押合同、本票质押合同等。

金钱担保指以交付一定的金钱作为担保，如定金、押金、保证金等，银行业务合同中一般不涉及此种保证，我们不对其加以研究。

问题2：七种合同分别属于哪一类合同？

——《固定资产贷款合同》、《流动资金借款合同》是借款合同； ——《抵押合同》、《保证合同》、《汇票质押合同》是担保合同； ——《吉林市个人住房公积金（组合）贷款借款合同》、《个人房产抵押贷款合同》是借款合同和担保合同综合使用。

商业银行往往将两类合同综合使用，两类合同有相同之处，也

有很多不同，下面我们会一一分析学习。

案例1问题：该合同实际是什么合同？

——借款人同银行之间是借款合同；

——借款人（购房人）同开发商是房屋销售合同。建行替购房人向开发商交付房款，开发商向购房人交付房屋。

三、商业银行合同的效力

1、合同的成立与生效：

（1）、合同的成立：合同当事人通过缔约过程达成意思一致即成立，一般表现为在合同上签字盖章；

（2）、合同的生效：合同因符合法律规定有效要件而取得现行法律认可的效力；

案例2：某银行同某公司签订一份借款合同，某公司于8月1日在借款合同上签字盖章后交给银行签字盖章，银行8月2日签字盖章，合同约定8月4日放款，

（1） 该借款合同于何时成立？

答：8月2日。

（2） 若该合同约定自银行放款之日合同生效，银行依约放款，则合同何时生效？

答：8月4日。

一般而言，合同的生效以合同的成立为前提，但合同成立不一定

就生效。区别二者之间意义在于，合同最终是处于成立阶段还是生效阶段，直接影响到责任承担。如果一个合同被认定为已生效，当借款人或担保人违反合同义务时要承担违约责任，会让他按合同的约定缴付违约金、执行阶段可以按法律规定执行双倍利息等，责任承担较重，对银行较有利，但如果只是在成立阶段，只承担缔约过失责任，责任较轻，银行因此遭受的损失可能不能被填平而利益遭受损失。一个合同到底是成立阶段还是生效阶段，同合同的签订过程也是密不可分的，比如合同主体的审查，日期的签订等。

案例1问题：该合同是否成立？

——借款合同未成立，商品房买卖合同成立。

案例1问题：如果建行接受借款人还款，借款合同如何？建行责任？

——成立，建行应依约放款，否则构成违约。

如果按照一审判决解除合同，在合同解除前合同是成立并生效的，那么建行就应承担相应的违约责任。

大多数借款合同成立即生效；

大部分担保合同会设立生效条件，则合同签字盖章合同成立；条件成就时合同生效；明白了合同的成立和生效，我们应当在签订合同时加以注意，在银行履行义务情况下，应尽量促成合同的生效，最大利益化的保护银行不承担、少承担各类风险。

因合同主体审查不严、合同签订瑕疵导致合同效力出现问题还将在合同内容部分进一步详述。

2、银行两大类合同之间效力关系：

（1）、 担保合同是借款合同的从合同；

（2）、主合同无效从合同无效；

（3）、从合同的效力不影响主合同。

案例1问题：本案中借款人同建行还签订了房屋抵押合同，并办理了房屋抵押登记，该合同效力如何？

——因主合同无效，抵押合同无效，应解除抵押登记。

主合同无效导致的担保合同无效，将使银行承担的风险进一步扩大，因此由于合同签订影响合同效力问题不能掉以轻心。

3、、一般书面形式合同中具有不同效力：

常用的有证据效力、成立效力、生效效力；

有约定一约定，无约定或约定不明或法律规定不明确的，一般认定为“成立效力”

案例1问题：借款人持有的合同在本案中属于什么效力？ ——证据效力，证明借款人曾向建行贷款事实。

四、商业银行贷款业务合同的主要内容及签订

（一）、借款合同的主要内容：

问题：各种借款合同中都有哪些内容？

——借款合同当事人名称或姓名和住所；借款种类（币种）；用途；数额；利率；履约期限、地点和方式；违约责任；争议解决方法；其

他条款等。

借款合同当事人名称或姓名、借款种类（币种）、数额是法定的借款合同必备条款，具备的，可以认定合同成立；欠缺的，不认定合同成立。其他条款的缺失或不确定会从合同瑕疵方面产生影响，因此这些条款在签订合同时必须谨慎否则将会导致合同的效力发生问题。

问题：在借款合同中上述款项中留有空白，对借款合同有何影响？

——必备条款缺失，合同不成立；其他条款缺失，导致合同约定不明，银行处于被动。

1、 借款合同当事人

签订合同时，正确确定借款合同适格当事人，才能在因合同发生违约情况下找到正确的承担违约责任的主体。

（1）、商业银行；

（2）、借款人：主要有以下分类，应严格审核以预防风险，在签订借款合同时，因为性质不同，签约主体会有所不同，发生违约时，承担责任的主体也会有所不同。

A、法人——同法人代表区别：法人是单位，法人代表是个人。 ——法律拟制人:独立人格、独立财产、独立责任（谁借钱，朝谁要）

a公司法人：有限公司法人、股份公司法人；

b、非公司法人：不常见，原来有工厂、矿场、商店、农场等，现大部分已转制。

c、机关法人：权力机关（各级人民代表大会）、军事机关、行政机关（各级人民政府）、审判机关（法院）、检察机关（检察院）、侦查机关（公安局）；

d、事业单位法人；

e、社会团体法人。

B、非法人组织：（谁用钱，朝谁要）

a、合伙组织：无论是否起字号，全体合伙人均应承担债务； 起诉时诉讼地位不同：个人合伙——全体合伙人，可能涉及代表人诉讼；合伙企业——合伙企业。

b、个体工商户：个人经营的以个人财产承担债务；家庭经营的以家庭财产承担债务；

例如，罗某是个体工商户，同妻子共同经营一家饭店，向银行贷款用于饭店经营，经营不善拖欠银行贷款到期未还，应以家庭共同财产偿还。

c、个人独资企业：投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。

C、企业法人的分支机构：其行为后果最终由法人承担；（掏左兜还是掏右兜）

可起诉法人、可起诉分支机构、可一并起诉，例外情形是中国人民银行、商业银行或保险公司的分支机构只可起诉分支机构；

可先由分支机构的相对独立财产支付，不足部分找法人；也可直接找法人。因分支机构的财产属于法人，其行为后果实际最终由法人承担。

D、自然人：主要考虑民事行为能力（16周岁以上以自己劳动收入为主要生活来源的）、婚姻状况（考虑新婚姻法相关规定）等。

讲解：借款人为自然人的，应注意哪些事项？

——借款人的主体如果是个人的，必须具备完全民事行为能力。我国智力发育正常的自然人取得民事行为能力的标准年龄是18岁，但《民法通则》第11条第二款又规定了：16周岁以上不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的，也视为完全民事行为能力人

——强调一点：借款人如果是企业的，必须具备法人资格。目前我国企业集团分公司较多，有一部分是没有法人资格的，有一部分的经济活动是在经集团公司授权后才有效的。所以，在订立借款合同之前一定要确认借款方有明确的主体资格。同时在诉讼过程中，诉讼主体要准确，因错列、漏列被告从而被发回重审或再审会导致诉讼成本增加，甚至可能造成诉讼失败，因此合同签订时主体的审查和正确选择签约主体十分必要，防止因主体出现问题致使合同无效而产生的各类风险发生。

在向大家介绍了合同的基础知识后，下面我们共同解决几个在实践中会遇到的几个问题：

1. 实际问操作合同填写不规范，存在勾抹描改的情况应如何处理？合同的订正应在涂改处双方签字盖章，以示为真实意思表示； ——合同在意思真实情况下才可成立，出现勾涂时应证明双方同意，否则会影响到合同的效力

2. 合同签订时间不一致情形下，怎样保证银行的主动权？

（1）尽量由借款人先签字，银行后签，以掌握主动；

（2）可在合同中约定生效条款或生效期限，使合同在同一时间生效，以减少合同成立时间不同带来的不利影响；

——合同应是当事人之间意思达成一致时才成立生效，以最后盖章签字时间视为意思达成一致；

法律规定了签订合同时异时异地盖章的，以最后一方签字盖章地及时间为准；因此银行处理此类情况时，可以灵活运用。

3. 合同上各方当事人的签字盖章最应注意什么问题？

必须真实完整，不能缺少，否则合同不会生效；

——理由如上；

4. 合同中各项留有空白的主要风险

对合同的篡改；主要条款缺失将导致合同不成立、无效。

5. 对于因各种原因未能成功签订的合同，应如何处理？

银行一定注意收回各合同文本进行销毁；不能收回的，要向各方下达合同未订立或已解除函，并由各方当事人签字、盖章后备案留差，一旦出现问题有据可依。

——案例1中如建行及时将合同收回并销毁，就不会被卷入诉讼之中。

（3）、第三人：根据合同相对性原则，借款合同应只涉及借款人和贷款人，但实践中往往还会及于第三人，例如住房按揭借款合同中的房地产开发商。对第三者的审查同样应当慎重。

（讲故事）例：90年代我市某房地产开发商在公司筹备阶段，经不法手段非法开始出售楼花，并以优厚条件向购房者许诺推进住房贷款。银行未严格执行贷款政策及程序对开发商进行审查第三人部分，在购房贷款者首期房款到位后即向开发商房放贷，开发商卷款而逃，造成银行和购房者重大损失，银行相关工作人员及主要领导均受到不同程度处罚，轻者被撤职、被开除；严重的以违法发放贷款罪有的还受到刑罚处罚。

在信贷合同签订过程中，造成严重后果的，会涉及到违法发放贷款罪。前几年建行海口市住房城建支行两名信贷员，在办理个人住房按揭贷款时，事前不做认真调查，事后又疏于监管，导致278万余

元银行贷款无法追回，构成违法发放贷款罪，法院分别判处他们有期徒刑1年，相关领导也被撤职、查办。相似案例还有很多。在我国刑法中明确规定了违法发放贷款罪，此罪名在刑法第一百八十六条明确表述为：银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别巨大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚；单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照前两款的规定处罚。

（4）、对于借款人的主体资格不适格，及借款人提供虚假资料的风险，主要防范措施有以下几种：

a、应对借款人提交的贷款资料的完整、真实进行合法合规的审查。借款人是否适格，营业执照是否在有效期，借款人是否正常年检，法定代表人身份的真实性，签约代表人授权的合法性。

b、深入调查借款人企业管理能力，盈利能力，防止因信息不对称被企业虚假的财务、现金流量资料欺骗。

2、借款种类（币种）：境内是人民币结算

3、用途：商业银行有权检查、监督借款的使用情况，借款人有义务向商业银行定期提供借款使用情况（财务会计报表）；商业银行发现

借款人违约使用借款的，可以停发借款、提前收回借款或解除合同；

案例：2005年上海市工商行向上海一家从事外贸企业发放贷款200万元，为期2年。签订合同时一切显示正常。贷款发放一年后，该公司因涉嫌为黑社会洗钱被进行刑事侦查，公司信誉严重受损，大部分非法收入被没收，主要人员被关押，公司面临破产。该行及时终止贷款合同的继续履行，在公司宣布破产前提前收回贷款。如果还机械地等到2年期满，那就会真的“人死债亡”了。

实际上银行因此享有了不安抗辩权，所谓不安抗辩权是指先履行义务的一方有证据证明后履行义务一方在自己履行义务后有可能无法履行其对应义务，则先履行义务的一方有权终止履行义务。

4、数额：应当确定，欠缺时将直接影响到合同的效力；

5、利率：不能预先在本金中扣除；事先约定明确；按照中国人民银行规定的贷款利率的上下线确定；逾期还款不计算复利，提前还款按实际借款时间计息；

6、履约期限、地点和方式:银行主要义务是借款的发放，可附条件，条件成就时发放；借款人主要义务是借款偿还，具体要求应在合同中明确约定；

7、违约责任：是整个借款合同的灵魂，明示违约情形及应承担的违约责任；

8、争议解决条款：建议以诉讼方式解决，此条款应属于独立条款，不受借款合同效力影响；

9、其他条款：包括公证约定、合同生效约定、补充条款及协议约定等。

10、关于签章：签章即签字盖章（学习重点）

法律规定签字盖章有三种形式：签名、盖章、按手印。

对法人要求签名（签法定代表人的名字、有授权的委托代理人名字）和盖法人公章；对自然人要求签名和按手印。

借款合同必须是借款人亲自加盖印章和签字，对法人机构和法定代表人个人贷款应认真填写借款人名称和加盖相应的印章，防止因借款主体的不明，出现合同效力问题，给银行带来不利。

目前，部分信贷人员往往注意借款人（或保证人）在借款合同、最高额担保合同、贴现等合同上审查单位公章及法定代表人私章，而疏忽了法定代表人签字。这可能存在两种潜在风险：一是企业经办人道德风险，即未经企业法定代表人授权，私自盖章获取贷款或给其他企业提供保证；二是企业法定代表人的道德风险，即企业法定代表人以其未签字为由，不承认债务或保证责任。

案例：2000年左右时，新疆乌鲁木齐一家商业银行与合作多年的一家有限责任公司签订借款合同，公司一直信誉良好。在签订借款合同时，公司具体工作人员发现公司公章被公司总经理带到北京参加一个重要合同签订，而此笔借款正是用于该合同的项目启动，如果贷款不能及时到位，合同将面临不能签订。该公司总经理从北京向银行方打来电话，说明情况，并委托公司秘书小王办理贷款合同事宜。小王在合同上签总经理名字，并加盖了销售部公章；同时还为本借款合同签订了一份抵押合同，以小王个人价值50万元房屋作抵押并办理了抵押登记。银行依约放宽。但后来该公司逾期未偿还银行借款，银行将该公司诉至法院，法院判决该借款合同无效，抵押合同无效，作为普通借款处理该笔贷款。

问题、该合同签订过程中出现的问题？银行承担什么风险？

（1）——没有书面委托手续；

——未亲自签名；

——未加盖公司公章

（2）导致借款合同不成立，抵押合同虽然无瑕疵，作为从合同无效。作为普通债权处理，银行将损失利息、不能要违约金、丧失抵押物优先受偿权

（二）、格式合同的风险控制

格式合同是指由一方当事人为重复使用而预先拟定，并于缔约时不容对方协商的合同，银行使用较多。严格讲不是纯粹的格式合同，

应为格式条款。

1、法律风险：

格式合同的好处是方便重复使用，但使用应慎重，因为法律对格式合同提供一方的要求是十分苛刻的，稍有不慎就会导致对银行不利的法律后果。如《合同法》规定：对格式条款有二种以上不同解释的，以不利于格式合同提供一方的解释为解释。

2、风险控制

（1）、履行法定提示义务：

a、 在合同中对相关格式条款采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等进行特别标识；

b、在合同正式条款的前面专门设置“敬请注意”内容；

c、在合同写明：借款人***保证人 ***已经充分理解合同条款；

（2）、尽可能做到内容具体明确、文字用语规范，避免出现矛盾或产生歧义；

（3）、如果要对格式条款进行修改或拟定补充条款时，应该深思熟虑。

（三）、担保合同形式

《担保法》上的保证、抵押、质押三类合同均须为书面形式。主要有以下几种形式：

（1）、在借款合同中订立担保条款；如《个人房产抵押贷款合同》及《吉林市个人住房公积金（组合）贷款借款合同》中，均有担保条款

（2）、单独订立书面担保合同；如《抵押合同》、《保证合同》、《汇票质押合同》

（3）、担保人向银行发出的具有担保性质的信函、传真，银行接受的；

（4）、保证人在借款合同中以保证人身份签字的。

前三种适用于保证、抵押、质押合同，第四种方式单独适用于保证合同。

问题：借款合同中并未提及保证，没有关于保证的任何条款约定，只在合同最后注有“保证人***” 字样，***属于什么地位？承担什么责任？

——保证人，承担连带保证责任。

（二）、担保合同的主要内容

1、担保合同当事人：对借款合同当事人的要求基本适用。 银行、借款担保人（可以是多人、多形式），对借款担保人有特殊要求：

（1）、是否对其经营管理的财产享有处分权；

（2）、享有处分权的财产是否足以清偿债务；

（3）、担保人是否具备法律对法人、非法人组织规定的基本条件；

（4）、保证担保应注意的问题：

a、学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体不得充当保证人；

b、除非企业法人有书面授权，否则企业法人的分支机构、内部职能部门不得充当保证人；

c、应当重点审查保证人的经营情况、对外担保的情况、是否面重大诉讼事项、是否因进行企业改制而影响其担保能力等；

d、除经国务院批准批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷以外，国家机关不能为保证人。

问题8:上述单位在保证合同或保证条款上签字盖章，会有什么法律后果？

——未满足对借款担保人特殊要求签订的担保合同将导致担保无效，使银行借款失去保证。

此外，《公司法》第六十条的规定：“禁止董事、经理以公司资本为本公司股东或者其他个人债务提供担保”。中国证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》的规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”。

注意实践中违反公司法规定的几种主要情形：

（1）公司董事或经理等高级管理人员个人决定以公司名义并加盖公司印章为他人的债务所作的担保。

（2）公司章程明确禁止董事会以公司财产为他人进行担保，而董事会决定为他人债务担保，或章程禁止股东会以公司财产为他人担

保，在未修改章程并办妥变更登记的情形下，股东会决定为他人债务担保的；

（3）公司章程规定公司为他人提供担保应由股东会进行决议，而以董事会名义作出担保决议的；

（4）章程对担保的总额或者单项担保数额有限制性规定。

（5）仅有董事或经理个人签章的情形。

防范措施：

公司法的上述规定加重了银行对保证人审查和注意的义务。银行业务中应注意：除了保证人主体资格审查外，还要看保证是否违反公司章程关于保证的相关规定，以免保证违背公司章程而无效。

风险：以贷还贷保证人可能不承担保证责任的风险。

以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新贷款还旧贷款的行为。认定是否属以贷还贷不仅要查明客观上借款人有将新贷还旧贷的行为，而且应当查明金融机构与借款人之间主观上的共同意思表示。 法律规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

借新还旧不同于还旧借新，法律性质为以贷还贷。保证人是否承担保证责任应分不同情况。

（1）新贷与旧贷是同一保证人的，保证人承担保证责任。

（2）新贷与旧贷不是同一保证人，保证人不承担保证责任，但保证人知道或应当知道以新贷偿还旧贷的除外。

防范措施：

在新贷与旧贷不是同一保证人时，银行需在担保合同其他事项条款以及主合同的贷款用途栏或其他事项条款中约定“贷款用途包括以贷还贷”，也可约定“担保人直接从借款人处知悉贷款用途，借款合

同一旦到达借款人视同担保人知悉借款用途”，同时在借款合同上写明是还贷。

2、被担保的主债权种类、数额；

3、债务人履行债务的期限；

4、担保内容：

（1）：保证——人保：

a、一般保证概念；要求必须在合同中明示，

诉讼地位：可单诉债务人，也可列债务人、保证人为共同被告，但一般不能只列保证人为被告。

b、连带保证概念；不要求明示，有约定从约定，无约定为连带； 诉讼地位：可与保证人为共同被告，或者分别为被告。

（2）、抵押物（质物）的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；

严格审查抵押财产，预防抵押合同无效的法律风险发生： a、不可抵押的财产范围：

——国有、集体土地所有权；

——集体土地使用权（有两个例外：以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒——荒山、荒沟、荒丘、荒滩”等土地承包经营权；以乡、镇、企业厂房抵押的，占用范围内的建设用地使用权一并抵押）；

——公益法人的公益设施（但公益法人以公益设施以外的财产为自身债务设抵押的有效，）

问题：A大学向银行借款100万元，B大学以校车队所属的车辆做抵押，抵押效力如何？为什么？

——抵押无效；因为公益法人以公益设施以外财产为他人抵押。 ——所有权、使用权不明或有争议的财产；

——依法被查封、扣押的财产；

——依法被确认为违法、违章建筑的。

案例：2009年4月18日，罗某为了经营粮油加工厂，与某银行支行签订了一份借款合同，向该支行借款12万元。同日，谢某与该支行签订了一份抵押担保合同，约定以谢某享有的集体土地使用权为该12万元借款提供抵押担保，同时谢某向该支行提供了集体土地建设用地许可证。

上述借款逾期多年，罗某因经营不善无力偿还银行借款及其利息，为此，该行起诉到法院，要求判令罗某偿还借款及其利息，判令谢某承担赔偿责任。

法院将如何处理此案？

——本案中法院判定：谢某与银行签订的担保合同因违反法律的规定而无效，但谢某在合同中仅承担提供担保的义务，法律对其注意义务应有所减轻，并应给予特殊的保护;相反，银行在担保合同中将仅享有要求承担担保责任的权利，不承担任何义务，且其是在管理自己的债权，本应尽充分注意。为此，银行作为金融部门，相对于作为

农民的谢某，其应有充分注意法律规定的合理期待，而本案中银行连抵押物是否符合法律规定的一般审查义务都未尽到，应视为其明知或应知合同无效，对此造成的损失银行将丧失请求赔偿的权利，而应由其自行承担。故应判决驳回银行要求谢某承担赔偿责任的请求。

签订担保合同时，违反法律规定设定的担保无效。

b、 可以抵押的财产

法定不可以抵押财产以外的财产都可用于抵押，《物权法》作出更具体规定，有四个具体问题：

首先、“楼（船）花 ”抵押——正在建造的房屋、船舶、飞行器； （问题：我们在实践中是否涉及，如何应对？）

案例：2007年长春市一房地产开发公司开发建设商业大厦，工程进行过程中因资金不足向建行上海市支行贷款一千万元，并以该未竣工大厦为抵押，同建行上海支行签订了借款合同及抵押合同，办理了相应的抵押登记。该工程完工后，由于开发公司未及时偿还借款，建行上海支行起诉要求开发公司按合同约定偿还借款本金。法院依法审理本案过程中，该大厦施工单位（建筑工程承包人）将开发公司起诉，要求给付因大厦施工拖欠的建筑工程款六百七十万元。后法院判决开发公司应偿还银行借款本金一千三百四十九万元；另一案件判决应给付施工单位工程款六百七十万元。案件执行过程中，该开发公司已无其他财产可供执行，仅该商业大厦拍卖后价款为一千五百万元。法院执行拍卖价款中的六百七十万元给施工单位，余下八百三十万元偿还银行，银行未得到执行部分转为一般债权，银行在本案中损失达

到五百一十九万元。

——在建工程抵押情况下优先权不对造成的风险。抵押贷款在贷款到期时，借款人无力偿还，抵押权人依法对抵押物有优先受偿权。但它在行使顺序上，位于法律直接规定而产生的法定优先权——如建设工程优先权之后。一旦建设工程优先权与抵押优先权在贷款案件诉讼中相遇，抵押优先权就相对不优先了，在一定程度上，可能导致银行贷款债权甚至完全丧失担保物权的保障，即贷款债权被悬空。比如建设工程：我国合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条法律出台也是考虑到解决拖欠农民工工资问题，法律直接规定了，比如银行如果以在建工程作抵押，就存在这样的问题，必然加大银行的风险。

应如何防范这种风险呢？

防范措施：

注意审查在建工程抵押与建设工程款优先权的关系

法律明确规定,建设工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。为了最大限度的防范在建工程抵押权落空的风险,银行在签订抵押合同时可以采取以下措施:

要求承建方提供担保或要求承建方书面放弃优先受偿权。为了对抗承建方的优先受偿权，银行可尝试以下两种方法：第一，银行可与承建方协商，要求承建方提供连带责任保证，双方还应在合同中约定，承建方应在贷款银行开立帐户，对于其行使“建设工程优先受偿权”获得资金应存入该帐户，并授权银行进行扣划。第二，银行可要求承建方出具放弃优先受偿权（留置权）的书面文件，同时要求开发商出具承建合同。本办法在银行采用较为普遍，操作方便。

其次、房地产抵押——“房地一体主义”。具体而言，以建筑物抵押的，自然及于占用范围内的建设用地使用权，不依当事人的相反约定为转移；反过来，以建设用地使用权抵押的，亦自然及于该土地上的建筑物；但城市房地产抵押合同签订后，该抵押权不及于土地上新增的建筑物；乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以其厂房抵押的，亦自然及于占用范围内的建设用地使用权；

问题：在目前不动产登记机关仍未统一的情况下，如果甲将土地使用权抵押给了乙银行，将地上建筑物抵押给了丙银行，并分别办理了抵押登记。乙、丙的抵押权如何实现？

——《物权法》规定，抵押人未将土地使用权与地上建筑物一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。根据该规定，乙的土地使用权抵押效力及于地上建筑物，而丙的地上建筑物抵押权效力及于土地使用权，这样，就在相同的标的物上形成两个抵押权，且因法定抵押部分无需公示，如何解决冲突呢？我们认为，依据抵押权设定先后，亦即抵押登记的先后，来确定实现抵押权的顺位。这样后登记的抵押权将有不能实现的风险。

防范措施：将土地使用权和地上建筑物一并进行抵押登记，登记过程中会发现风险存在，及早防范。

第三、特殊动产集合抵押——《物权法》第181条：企业、个体户、农业生产经营者可以将现有、将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押，符合约定条件时债权人可就这些动产优先受偿。；

第四、农作物抵押——农作物可以抵押，但以农作物抵押的，不及于与其尚未分离的土地使用权。

风险四、：共有财产抵押的无效风险及防范

——按份共有人有权单独决定以其份额设抵押

——共同共有人设抵押的，应经全体共有人同意，否则无效，必须提供全体共有人一致同意担保的书面承诺，或者其他共有人全权委托担保人设定担保的委托书；或公司“董事会同意抵押决议书”（企业财产设定抵押情况）；

问题：办理夫妻单方面同意抵押贷款，是否需要夫妻共同签字？新《婚姻法》解释已经规定婚前财产不属于共有财产，为什么？

尽管新《婚姻法》规定婚前财产不属于共有财产，但信贷人员并不能因此而忽略了共有人的签字。因为新《婚姻法》的司法解释又规定，夫妻一方的财产不因婚姻关系的延续而成为共有财产，但夫妻双方另有约定的除外。这个司法解释说明了只要夫妻双方有一张书面约

定，那么婚前财产又可以成为共有财产。因此夫妻单方同意的抵押行为（即使是单方的财产）很可能归于无效。同时，合同签订时应注意审查婚姻状况，夫妻共同签字。

C、抵押合同与抵押权

——抵押登记是不动产抵押权而非不动产抵押合同生效要件：抵押合同本身由双方签字盖章即成立并生效，本身无需登记；不动产抵押合同生效后抵押人必须依约办理抵押登记，否则将构成违约；办理抵押登记后，抵押权成立，银行始对该抵押物享有优先受偿权

如果一个企业就同一项不动产在两个银行重复办理抵押贷款，不看抵押合同，看抵押登记，办理抵押登记的才依法享有优先权，没有登记的不享有优先权，都登记的，以登记时间为顺位。银行在进行抵押登记过程会发现其他在先登记，有助于风险防范。

问题：甲向银行借款20万，由丙提供价值15万房屋抵押并订立抵押合同，但未登记；甲又以自己一辆价值10万汽车抵押给银行并订立了抵押合同，也未登记。借款合同到期甲无力偿还，银行诉至法院要求行使抵押权，抵押效力如何？

则房屋抵押无效，银行不能行使抵押权；汽车抵押有效，银行可以行使抵押权，银行只能实现10万元的债权。

如果甲又将汽车抵押给丁，并进行了抵押登记，那么银行行使抵押权在丁之后。

不动产抵押权成立应进行抵押登记，动产抵押权成立看抵押合同，但登记的会对抗未登记的动产抵押，因此银行签订抵押合同时，最好对动产和不动产均进行登记，防范各类风险。

（3）质押

——动产或权利转交银行占有，交付主义

质押合同自双方签字盖章时成立生效； 质押权自质押动产（权利）移交银行占有时生效；

应审查内容：

权利质押的要件：标的必须是私法上的财产权利；标的必须是可让与的财产权；

问题：我们可做的权利质押包括哪些？

权利质权——指五类债券证券（汇票、支票、本票、债券、存款单）和两类物权证券（仓单、提单），交付指交付权利凭证；

权利质押的公示方式：

——以票据（汇票、支票、本票）出质的应背书记载“质押”（公示方法）否则不得对抗第三人；背书不能附条件。

——以公司债券出质未背书记载“质押”的，不得对抗公司与第三人。

——交付权利凭证：汇票、本票、支票、存款单、仓单、提单等。 ——办理出质登记：商标权、专利权、著作权、基金份额、股权

等。

——办理公证。

——通知有付款义或交货义务的第三人。

问题：甲向银行借款10万元，经乙同意以乙12万元存单质押；3月4日同银行签订质押合同，3月8日乙将存单交与银行，则质押合同成立于何时？质押权成立于何时？

3月4日， 3月8日。

风险提示：签订质押合同，实际占有质物，权利质押的公示。

风险二：不转移质押标的导致质押无效的风险。

质权自出质人交付质押财产时设立。

防范措施：

转移质押标的的占有。

（4）担保范围：

——有约定从约定，无约定推定为：主债权；利息；违约金；损害赔偿金；实现抵押权之费用；质押还包括质物保管费用。

（5）担保期间：期间表述要规范。在借款合同或担保合同中我们会经常看到类似这样的述：“期限为合同生效之日起，本息清偿之日止”。事实上法律规定民法所指的期限应当以时、日、月、年计算。也就是说，从法律上讲，没有约定具体年月日时的期间等于没有约定，而不约定期间的借款合同是不完善、不规范的。

（6）其他约定：同借款合同要求相同；

——注意流押（质）条款无效

银行信贷业务作为我国的最重要金融支柱产业，其安全、健康的运行对于我国国民经济的健康发展意义重大，高收益必然面临高风险，经营银行就是经营风险，银行面临的风险中，法律风险是重要的风险之一，上述内容仅对商业银行在信贷业务中涉及合同签订部分普遍性问题进行了初步探讨，信贷业务涉及的相应法律问题还有很多，我愿意同大家一起继续学习和探讨。谢谢！