浅析判例作为民法渊源的意义和局限性

浅析判例作为民法渊源的意义和局限性

摘要：判例有其自身强大的生命力，其能较好地适应社会关系的发展。然而判例也有很多弊端，受很多条件的制约。判例作为民法的法律渊源，大陆法系国家和英美法系国家规定不同，但是这种选择都是从本国历史和国情出发而进行的。判例作为民法渊源在不同的国家会产生不同的优点和缺点，以判例法作为民法渊源有自己的意义和局限。本文旨在从对大陆法系和英美法系进行比较的角度进行分析。

关键词：民法渊源 判例 大陆法系 英美法系

一、民法的法律渊源概述

1、法律渊源的含义

判例法能否成为民法渊源的一个前提性问题是如何界定民法渊源的涵义，因为，正本才能清源。法律渊源是一个歧义较多的法学基本范畴。从语源上看，法律渊源(source of law)演化于罗马法的fontes juris，原意是指“法的源泉”。英美法系国家中，关于法律渊源的语义的分歧比较大，如，英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德认为法律渊源一词有四层涵义： (1)它是指我们获悉法律知识的来源；(2)它是指赋予法律强制力的最终权威，即国家；(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因，即习惯、宗教和科学论述；(4)它是指一些国家机关，通过这些机构，国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力，或者国家自身创制新的法律，即判例法、衡平法、制定法。美国法学家J·C·格雷以英美判例法为其立论的基础，认为法律是法院在其判决中权威地确立的规则，法律渊源即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的资料，它包括立法机关的法规、司法判例、专家意见、习惯和道德原则。对此观点，综合法理学的创始人，美国法学家E·博登海默亦基本赞同。而在大陆法系国家，法律渊源词义的分歧不象英美法系国家那样突出，比较一致的意见是，法律渊源乃指法律的效力渊源，因此，制定法、习惯法和条约就往往被宣布为法律唯一的渊源①。我国法学界关于法律渊源的理解大体上有两种观点，一种观点① 凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第149页。

认为法律渊源即指法律的效力渊源①；另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分，前者是指法的来源、发源、源泉、根源等而言，亦即法的内容导源、派生于何处、发生原因为何，也就是说法律内容的最终决定力量，通常即指法的社会根源；后者是指法律规范的创制方式或外部表现形式，如法律、法规、习惯、判例、命令、章程等②。

那么法律渊源到底该如何定义，学者们亦众说纷纭，有的学者直接把法律渊源和法律形式视为一体，而有的则进行了严格区分，如，美国法学家R·宠德将法律渊源与法律形式作了区分。他认为法律渊源即法律所来自的渊源，包括惯例、宗教、判案、法学家的科学讨论、民社所有之道德观感以及立法等六个方面；而法律形式则是指法律规则所由宣示之体裁(modes)，包括立法、司法判决和法学经典③。而与R·庞德不同的做法是，是将法律形式直接替换法律渊源。他们对法律渊源一词的诘难主要为：一是法律渊源一词存在着各种不同的解释或在不同意义上使用，容易产生混乱；二是法律渊源一词较多地是在法的效力渊源上使用，实质即是法律形式，再使用渊源一词，意义相差甚远，易生误解④。

由此可见，对于法律渊源的定义众说纷纭。那么仅在我个人看来，我更倾向于把法律渊源定义为法律的源泉，也就是法律的来源，亦即法律从什么而来、从哪里而来。如果这样定义没有错的话，将有助于对判例作为民法渊源的更为透彻的理解。

2、民法的法律渊源

民法渊源研究是我国法律渊源研究领域重要的内容，我国学者也对其有很多论述，但尚无较为系统明确的概括论述。王利明老师在《民法学》一书中把以下几类归为民法法源，即宪法；民事法律(全国人大及常委会制定)；国务院的民事法规决议和命令(它的效力仅次于宪法与法律)；最高人民法院就有关如何使用法律做出的解释；地方性法规和行政规章(地方性法规效力从属于法律，行政法规，且有地域性，但仍是重要法律渊源，规章不属于立法)；国际条约与惯例；认可① 沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社，1994年版，第304页。

孙国华：《法理学》，法律出版社，1995年，第304页。

【美】庞德：《法学肄言》，商务印书馆，1930年版，第95～100页。

张贵成、刘金国：《法理学》，中国政法大学出版社，1992年版，第222～223页。

②③④

的民事习惯(只有经国家认可的习惯才具有意义)。中国民法学学者梁慧星老师在其《民法总论》中提到了成文法主义和不成文法主义之争，认为我国民法渊源应该包括：(1)法律，如民法通则，民事单行法，行政法律中的民法规范； (2)行政法规；(3)有权解释；(4)习惯法；(5)判例法；(6)法理(条理)；(7)学说。①

从这些中国民法学界重要的学者著作中可以发现我国民法渊源研究并没有形成体系化的认知结构，各类著作在民法渊源这部分内容上并没有较为明确或认真地对待，而作为整个法律运作基础的法律渊源应该获得本应有的重视程度。而一个国家应采取哪些渊源，应该是从保障民法实体内容合理化的目标来考虑，这些法律的渊源必须反映合理立法的特点。从大陆法系和英美法系的民法渊源来看，大陆法系民法的法的渊源主要是制定法，习惯与法理作为民法的间接渊源在制定法欠缺有关规定时，可以直接引为判案的依据。而在英美法系，判例法是民事法律的主要渊源。但随着英美法系和大陆法系的日益融合，制定法在英美国家作为法律渊源，占有越来越大的比例。而以制定法为主的大陆法系对判例作为民法渊源之一种也越来越重视。

我国也是以成文法为主的国家，判例作为民法渊源的地位虽然远不及英美法系，但因判例本身的优越性，把判例作为民法渊源之一种已得到越来越多学者的认可，但基于判例本身存在的缺陷，成文法的主要渊源地位仍是不可动摇的。下文，主要针对判例作为民法渊源的意义和局限展开论述。

二、判例作为民法渊源的意义与局限

1、判例作为民法渊源的意义的比较分析

民法的特殊性之一是当事人提出诉讼，法官不得以法律没有规定而拒绝审判，法国《民法典》的第4条对此有明确规定。瑞士民法典采取多元法律渊源模式，实际也是肯认了判例作为民法法律渊源的效力，以使法官可以避免因法律漏洞而无法审判。如果把民法的这种特性同刑法的基本原则“法无明文规定不为罪”相比，民事案件的法律渊源实在是需要认真研究。判例是否可以作为显性法律渊源是确立法官是否有造法权力的关键，如果判例可以作为法律渊源，则所有法律漏洞的问题都可以得到解决。如此，判例作为民法渊源的重要意义不言而喻。但① 王利明：《民法学》，复旦大学出版社，2000年版，第68页。

是，法律判例作为法律渊源内在来看是赋予了法官一种新的权力，所以世界各国基本都是在考虑到自己的特殊历史后而慎重选择的。

（1）判例作为英美法系国家主要民法渊源及其价值

在英美法系，判例作为显性法律渊源进而形成一套完整的判例法体系，是英国特殊历史的产物。从其产生看来，历史的特殊情况甚至是最根本的因素。虽然判例制度后来也遭受过批评，譬如边沁就激进地主张通过制定法来改造普通法这种没有体系的法律制度①。但是无论边沁如何努力同布莱克斯通辩论，布莱克斯通所设计的那种精细复杂的体系契合了当时国家需要，加之传统的力量，这种制度像萨维尼所说的那样通过“内在的、潜移默化的力量”②形成了。而一旦形成以后便随着英国特殊的国家地位开始以和平或非和平的殖民方式向其他国家传播。判例作为法律渊源即判例法，一方面在其形成过程中确实有自己特殊历史背景、地域以及文化背景，另一方面也说明它可以通过改换权力的强力机制来实现简易移植。在英美法系国家，判例法不仅仅是一种法律渊源形式，而且代表了一种以解决实际纠纷为直接目的的司法体系或者制度。

判例法作为英美法系的民法法律渊源表现出的一般的优点，而且很多是制度意义上的。包括：其一，适合了传统需要和国民心理。虽然这对英美法系国家而言是当然之特点，但其实是否具有此特点也是考虑一种规则应否成为显性法律渊源的最重要因素。如果不考虑国民感受，完全通过强制力来确定法律渊源，就是在制造恶法。这种否定国家全能，反对刻意制定法律的观念虽然不同的法学派之间表述不同，但内核一致。其二，平衡了变革与稳定。法律的变革和稳定是社会对法律提出的双重要求。唯其稳定法律才可取得其他规则所不同的权威，而其精髓又在于它不能保持一成不变，应该处于不断的前进和发展之中。判例法的遵循先例原则限制了法官任意改变法律的功能，用一种约定俗成的习惯制度保持了法律特有的稳定。同时，当社会情况变化以后，当新的价值观代替了旧的价值观的时候，法官又可以根据这种变化来进行判例改造和判例创制工作。变革和稳定在这种对判例的维持和不断改造以至推翻的过程中有序地实现了。其三，提高了效率。先例的传承避免了大规模的立法所带来的法律规则变动与生活事实变动不同① 参见波斯纳：《正义/司法的经济学》，中国政法大学出版社， 2002年版，第2章。

参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，法律出版社， 2003年，第16到19章。

②

步的震动。同时，法官创造法律的权限使得案件的及时解决成为可能，这种裁判的及时本身就是效率。通过司法的实践不断变革法律，要比以制定法的方式更及时。稳定在节约立法资源的同时，通过给定合理预期在无形中减少了法官裁判的难度和当事人的法律变动恐惧心理，节约社会成本。其四，促进了法官机能。判例法赋予了法官造法过程，不像大陆法系国家法官对于大多数案件都是以一种简单的逻辑处理方式处理。但若故而认为英美法系的法官中有很多法学家，则是不大全面的，因为没有考虑到以判例法作为法律渊源所具有的法官造法机能。美国存在伟大的法官同美国本身的国情和法官的选任机制①以及美国法律人的信念都相关联。同时，要注意判例法的这个优点不可以作为采用判例法的主要理由，因为培养法学家不是法院的任务。

但是，随着社会的变迁，现代的英美法系的判例法已经不是最初的判例法，在整个制度机制上都有了很大的变化。

（2）判例在大陆法系民法渊源中的地位及其意义

在大陆法系国家，判例作为显性民法渊源是不被采用的，而这又同法国、德国这些国家早期的历史背景相关，其中，法国同资产阶级革命有关，德国同国家统一有关，从而在大陆法系的发展中形成了以制定法为主的民法法源体系，而判例仅处于次要地位。但是，判例作为隐性法律渊源，在大陆法系国家又是不可或缺的，这又是判例作为民法渊源本身存在的价值所决定的，其主要表现在以下几方面：

首先，制定法的延续效应。“司法判例的结果是将时下事实上适用的法律表现出来”②，并且通过外在系统推定自己正确。因为按照凯尔森的观点所有的规范只能从其自身之外的并且高于其本身的其他规范中找到它的效力。案件判决本身早期并不必须说明其判决理由，那种判例实际仅仅是作为一种权力表现方式存在。一旦判决理由出现，判例就不仅仅作为一个外在效力支配的结果，其本身成为了效力的来源。在大陆法系制定法的传统下，判例自身对其他案件判决的影响力，因为没有正式权威授权，所以更多地取决于自身的逻辑。法官在适用法律的时候无论是采取逻辑套取形式还是评价形式，更多人认为法律解释是不可避免① 比如法官的律师资历、年龄以及无退休制度。

[德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社， 2003年版，第17页。

②

的。这样，判例将制定法延续也变得不可避免。不同法官对类似案件的相同判决会使得法律意义确定，不同判决结果会促使法律解释形成或导致新的立法。如拉伦茨所言，法官适用法律的过程，也就是他发展法律的过程。

其次，判例的方法论意义。采用成文法来作为判决依据的法官，判决作为法律适用活动的特性决定了参考其他案例来判决的时候，有意或无意学习法律适用的方法。现实中，法官参考他人判决主要是看对于同一问题其他同行是如何解释的，更多的不是需要判决的结果。这同普通法系法官参考判例有细微的不同。普通法系的法官主要是希望得到先例中的结果。遵循先例的原则下，法官必须寻找先例，实际上就是在寻找法律。虽然真正意义的判例法是判决中的理由部分，但其实它们完全可以简单到“将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多案件的色彩加以对比。当他们发现先例的结果符合自己需要的时候，他们便予以采用，当发现结果有某些错误就会导致新的原则的创造”①。简单而言：在普通法系国家先例是法官的法律，而大陆法系中判例则是法官的参考。

最后，对学理的影响。在法典完备的国家，学者研究的首要任务就是解释法律，这种任务同法官的任务是交叉的。高等级法院的判决中对学理研究如何解释法律具有非常重要的指导意义。

判例无论是作为英美法系的显性法律渊源还是大陆法系隐性法律渊源，它们的意义许多是重合的。区别分析的好处只在于明晰在宏观的司法制度下，判例作为法律渊源这个细小环节对宏观系统的价值。同时，判例作为法律渊源的价值同不作为法律渊源的意义很多时候无法区分，因为它事实上至少都是隐性法律渊源。

2、判例作为民法渊源的局限

由于判例作为隐性民法法律渊源的必然，探讨判例作为民法渊源局限的时候主要是从其作为显性法律渊源来考察的。那么其局限性主要表现在以下几个方面：

其一，英美法系判例法是法官在职业实践中依据经验和才智形成的，它的形成是缓慢、渐进的，这种巨大的稳定性会阻碍改革。制定法虽然越来越成为普通法系国家的法律渊源，但是无论制定法的效力多高，它始终只能作为判例法的补① [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆， 2005年版，第11页。

充。在法权结构未改变之前，一种彻底推翻判例法的制定法是不可思议的。同时，仅就美国而言，三权分立中司法对立法和行政的制约主要就是法官可以通过判例事实上否认立法。仅就民法渊源考虑，制定法要么是遵从判例法，要么是事实上被否定。想要激进变化民事生活某一制度，而不否定判例法的显性法源形式，其困难是巨大的。所以，边沁希望法典化等“很大数量的观点，似乎都是为了一个明确的目的，即便利采纳他的重大改革建议”①。

其二，根据个案形成的数量庞大的判例法对法官素质提出了很高的要求。与寻找体系化的法条相比，判例本身虽然存在内在体系，但并无外在体系。于是个案解决中法官要寻找同本案件匹配的先例便需大费周折。律师所为同法官类似，“也是要从卷帙浩瀚的法律汇编中搜觅出最有利于自己的当事人的判例，并精巧运用区别技术”②这样便造成了引用上的困难，如此，对诉讼职业化的要求也越来越高。而另一方面，这又成为律师和法官不循先例而标新立异的借口，使审判活动中的随意性难以避免。另外，从个案总结的判例法是从个别出发却具有普遍的约束力的渊源，很容易出现绝对化。所以，法官往往不是遵照一个先例，而是参考多个先例，发现之间的区别再应用到案件之中。

其三，判例作为民法的显性渊源需要有一套完善用于判例引用的判例汇编。判例法得以运行的一个重要的外部条件是判例汇编，但是并非所有实际使用的判例都来自判例汇编。由于并非所有判决都能得到汇编，法官常常引证未经汇编的，或者来自《判例汇编》之外的其他丛书的判例。判例的可靠性并非取决于它被收入《判例汇编》，而是依赖于由一位亲临法庭听取判决的出庭律师所制作，而出庭律师的工作是否可以得到保证的。在这里，在法律共同体内部，在不同的法律职业之间，需要一种历史形成的互相信任。这些因素都制约了判例在民法渊源中的作用。

三、小结

判例发源于普通法系并成为其民法的主要渊源，在两大法系相互融合的过程中，它又成为民法法系的实在的法律渊源，这些历史必然的进程充分说明了判例作为民法的法律渊源的意义所在。而普通法系国家在两大法系的融合过程中又在① [美]波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社， 2002年版，第35页。 汪建成：“对判例法的几点思考”，载于《烟台大学学报》(社科版)， 2000年第1期。

②

吸纳成文法的优点，判例在民法法系国家作为法律渊源的有限性，也充分说明了判例法作为民法的法律渊源的局限性。两大法系的不断靠拢和融合说明两大法系都已经深刻认识到各自的优点和缺点，并正在谋求“取长补短”的局面。这本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果。

参考文献

1、著作类：

（1）[美]凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年版。

（2）沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社，1994年版。

（3）孙国华：《法理学》，法律出版社，1995年。

（4）[美]庞德：《法学肄言》，商务印书馆，1930年版。

（5）张贵成、刘金国：《法理学》，中国政法大学出版社，1992年版。

（6）王利明：《民法学》，复旦大学出版社，2000年版，第68页。

（7）[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，法律出版社，2003年版。

（8）[德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社，2003年版。

（9）[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，2005年版。

（10）[美]波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社， 2002年版。

2、论文类：

（1）汪建成：“对判例法的几点思考”，载于《烟台大学学报》(社科版)， 2000年第1期。

（2）贾玉华：“对民法法源的审视与设计”，载于《前沿》，2010年第22期。