证券公司破产清算程序研究
证券公司破产清算程序研
究
摘要从2002年6月鞍山证券被证监会撤销开始我国证券公司退出市场的方式大多是行政性的包括责令关闭(撤销)、托管、行政接管、停业整顿、撤销证券业务许可(吊销证券经营资格)等2007年6月1日刚刚施行的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称新《破产法》)对证券公司等金融机构的破产作出明确规定并授权国务院制定实施办法表明我国在资本市场、金融市场更为开放的态度证券公司破产清算程序是证券公司破产的核心程序
关键词证券公司；破产；清算程序
破产是证券公司退出市场的最后通道凡是经过各种挽救手段都不能恢复正常经营又不能并购重组的证券公司最后都要走向破产新《公司法》和现行《破产法》都有相关的破产条款上海社科院法学研究所所长顾肖荣认为鉴于金融机构破产的特殊性制定专门的法规会更好人行副行长吴晓灵指
出“金融机构的生生死死、新陈代谢是一个必然规律如果没有一个健全稳定的金融破产法就无法按照市场的原则让效益低下的金融机构稳定退出”2007年6月1日施行的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称新《破产法》)对证券公司等金融机构的破产作出明确规定并授权国务院制定实施办法表明我国在资本市场、金融市场更为开放的态度
仅仅从公司经营状况的角度证券公司的破产与其他公司并无实质性区别在财产破产的分配上根据相关的破产法律进行即可但是从证券公司的投资者的角度来看证券公司破产对其个人投资者造成的损害可能是毁灭性的如果处臵不当有可能造成投资者普遍丧失信心诱发系统性风险
一、建立证券公司破产法律制度的必要性
(一)有利于完善证券公司市场退出机制
完整的证券公司退出机制包括多种退出方式而破产
退出方式是证券公司市场退出机制的重要组成部分在我国由于传统观念的影响认为破产就是彻底退出市场对于极为敏感的金融业是一种极端的做法这就导致在实际操作中破产总是作为一种迫不得已的手段才实施我国证券公司退出市场的方式近些年主要是行政性关闭等行政手段而不是市场化的破产方式当然也有一些案例是在行政性关闭后走向破产的但总的来说是行政主导型的模式行政性关闭后出了问题人们往往还会去找政府希望政府施以援手政府若不解决部分债权人可能会静坐、游行现在还能看到这种现象存在特别是一些未经许可的非法基金、非法证券公司、非法证券营业部被行政性关闭后客户损失了钱就找政府使政府因此应接不暇另一方面行政性关闭随意性很强法律法规又跟不上行政手段与司法发生争议时是否有效也很难说这些矛盾告诉我们必须尽快发挥证券公司破产在证券公司退出机制中的应有功能改变以行政性关闭为主的处理方式转向以市场化的破产方式为主的模式其前提条件则是建立健全我国证券公司破产法律制度
(二)有利于债权人保护之强化
市场经济是信用经济债权本身就表明了一种信用不
履行债务就是不讲信用当前我国经济生活中不讲信用而逃废债务的行为比较普遍这对于我国市场经济的健康发展极为不利因此必须通过建立健全破产责任制度、对欺诈破产和虚假破产的惩戒机制等以强化对债权人的保护遏制各种逃废债的行为的发生建立和维护良好的社会信用
(三)有利于金融资产优化配臵
证券公司作为企业在市场经济条件下参与竞争遵循优胜劣汰的竞争规则经营失败时通过破产机制退出市场这是符合市场规律的证券公司的破产法律规制明确了证券公司的市场退出机制改变了证券公司经营亏损由国家买单的做法一方面对那些已经符合破产条件的证券公司来说不对其进行破产宣告允许其继续借银行的钱或把投资者的钱用于各项支出实际上就是容忍其继续浪费社会资源另一方面破产法律制度的内容并不限于证券公司破产清算相反还有重整、和解等程序通过这些程序可以使陷于经营困境的证券公司暂时免受债权人的追讨获得复苏的机会从而最终避免社会资源的浪费所以建立证券公司破产法律制度对于整合社会资源提高资产的利用效率具有重要意义破产法的贯彻执行将使证券公司存在
较大的竞争压力迫使他们不断提升自己的竞争力更有效地配臵社会资源
证券破产法律制度的建立能给证券市场一个正确的信号一个稳定的预期有助于畸形心态的矫正如果所有的利益主体没有明确的预期他们会企图在混乱的市场中通过错误的手段攫取利润让社会承担高昂的转轨成本
二、证券公司的破产原因
新《破产法》第2条规定“企业法人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的依照本法规定清理债务”
对于人民法院受理证券公司破产案件的条件法律并无明确规定最高法院对此确定了一个基本政策基本上是“两个同意”和“五个完”“两个同意”即破产申请经证监会同意、破产受理经最高法院同意“五个完”即个人债权债务清
偿完、资产和账册清理移交完、证券类业务处臵完、保证金缺口补完、员工安臵完此外还有一些其他的条件包括必须有突发事件的处理方案赃款赃物的处臵方案要妥当等
最高人民法院坚持受理的高门槛标准不利于证券公司走市场化的破产程序笔者认为只要符合《破产法》第2条规定的破产原因符合条件的申请人申请证券公司破产人民法院就应受理
三、证券公司破产的申请人分析
(一)证券监督管理部门
根据新《破产法》第7条规定债务人、债权人或依法负有清算责任的人可以向人民法院提起破产清算的申请新《破产法》第134条赋予证监会破产申请权我国证券公司大多数是非上市公司信息披露方面做的不好因此当证券公司面临破产危机时债权人未必知情如果此时证券公司作为债务人
不申请破产就有可能使客户和债权人遭受重大的损失为避免风险进一步扩大由证监会提出破产申请是必要的
(二)债权人
对于金融机构债权人破产申请人资格的问题有关国家的立法例设有最低债权额的限制债权人所享有的无担保债权额必须达到法定最低限额否则不能提出破产申请在英国此项标准为750英镑以英国法为蓝本美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等国的立法也实行了最低债权额标准其中美国为5000美元；德国则直接剥夺了债权人和债务人的破产申请权商业银行的破产申请必须由联邦金融监管局提出；而日本、英国等国的监管当局被赋予破产申请人资格
笔者认为根据新《破产法》证券公司的债权人应该享有破产申请权《证券公司管理办法》第19条的规定“证券公司债权人依法向法院申请证券公司破产的证券公司必须在得知该事实之日起一个工作日内报告中国证监会”这也说明证券公司的债权人申请破产无需取得证监会的同意事实上根据新《破产法》证监会可以在债权人申请破产清算后申请破
产重整以实现对证券公司破产的监督管理但由于证券公司对应众多的自然人债权人如债权人均可提出破产申请会不利于证券市场的稳定在国务院制定《金融机构破产管理办法》时应根据证券业的特殊性参照国外立法对普通债权人提出破产申请从债权数额大小上给予必要的限制(三)证券公司
由于证券公司属于进入机构其自身的性质决定了证券公司的设立、变更、退出都必须经过主管部门批准因此证券公司在出现破产原因时可以提出申请但必须取得其主管部门证监会的批准
四、证券公司破产清算程序的法律适用
破产清算程序是把债务人的财产进行收集、整理和变卖然后把所有财产或财产变现后的收益全部分配给债权人的程序从此除去不受执行的财产以外债务人将不再拥有任何财产简言之债务人将一切从头开始为了顺利实现行政处臵与司法破产之间的对接有效保护广大债权人尤其是中小投资者
的利益对证券公司的破产清算程序加以研究是非常重要的清算程序的目的是为债务人身陷债务绝境时提供一种解决办法使证券公司顺利地退出市场
由于我国专门的金融机构破产管理办法尚未制定目前证券公司破产主要按照新《破产法》、《民事诉讼法》及相关司法解释进行实践操作过程中司法机关和监管部门有一些政策要求国务院制定的《金融机构撤销条例》为证券公司破产清算机制的建立提供了蓝本该条例在现有破产程序之外确立了一套针对银行和非银行金融机构的行政清算程序所谓撤销是指人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施终止其经营活动并予以解散在金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益时应予撤销金融机构被撤销时由人民银行、财政、审计等有关部门、地方人民政府的代表和被撤销的金融机构股东的代表及有关专业人员组成清算组清算组向人民银行负责并报告工作在清算期间清算组可以将清算事务委托给人民银行指定的金融机构(托管机构)办理托管费用列入被撤销的金融机构清算费用金融机构的清算财产首先用于支付个人储蓄存款的本金和合法利息剩余财产用于清偿法人和其他组织的债务
这里存在两个问题第一《金融机构撤销条例》明确规定只适用于人民银行(现在是银监会)批准设立的金融机构证券公司被排除在外证监会对证券公司的关闭(撤销)程序虽然可以比照或者类推但毕竟缺乏依据第二既然是“撤销”那么只能由监管部门启动相关程序证券公司、客户或其他债权人均无权启动因此需要更广泛意义上的破产清算程序新《破产法》在第十章共有18条专门规定了“破产清算”
五、证券公司破产清算程序的保护措施
近几年对进入风险处臵的证券公司我国司法机关在破产受理前采取了“三中止”的司法政策“三中止”政策是指由最高人民法院发布通知在一定期限内对以风险处臵阶段证券公司为被告的民事案件尚未受理的暂缓受理已经受理的中止审理对其作为被执行人的案件中止执行这一措施在金融风险处臵工作中发挥了一定的积极作用但对债权人的利益也造成一定的损害在实践中引起了不少争议新《破产法》在对金融机构破产法律制度予以确立的同时将“三中止”的司法
政策以法律的形式规定下来第134条规定“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序”这一规定对证券公司的前期风险处臵和与破产程序接轨至关重要
六、破产清算与偿付
国务院在规定证券公司破产清偿顺序时应确立劣后于一般债权的特别债权如母公司对子公司资本投入不足或母公司对子公司的控制行为中有欺诈等不当或违法行为时当子公司破产时母公司应该次于子公司其他债权人受偿同时笔者认为该原则的适用范围可扩大至公司的关联公司及特殊第三人即对破产公司的控制股东、关联企业以及特殊第三人这种具有特殊身份的债权人虽然允许他们申报债权并参加财产分配但法院要将其债权劣后于破产企业的其他普通债权人清偿除非上述主体举证证明了其债权是基于公平交易或其他合法、公平原因产生的
2005年8月30日中国证券投资者保护基金有限责任公司登记成立公司的职责包括在证券公司被撤销、关闭和破产或被证监会采取行政接管、托管经营等强制性监管措施时按照国家有关政策对债权人予以偿付；组织、参与被撤销、关闭或破产证券公司的清算工作；发现证券公司经营管理中出现可能危及投资者利益和证券市场安全的重大风险时向证监会提出监管、处臵建议对证券公司运营中存在的风险隐患会同有关部门建立纠正机制实践中证券投资者保护基金公司已参与到问题证券公司的退出中一般在证券公司破产受理前基本完成个人债权和客户交易结算资金收购工作正常客户经纪业务转至其他公司客户在破产前已得到保护如2006年2月24日下午证券投资者保护基金公司和证监会的20多位托管人员组成的队伍对中国科技证券位于全国的23家营业部宣布了公司被托管的决定
参考文献
1姜业庆王延春.央行副行长吴晓灵制定金融破产法N.中国经济时报2001-07-18.
2LLSV.投资者保护与公司治理J.经济社会体制比较2001(6).
3郁光华.论破产法的经济逻辑原理A.魏振瀛王贵国.市场经济与法律C.北京北京大学出版社1995.
4陈欢.疑点待解最高法和证监会共解券商破产法律困局N.21世纪经济报道2005-09-25.
5潘琪.美国破产法M.北京法律出版社1999.