[律师观点]三级分销模式的合法性分析-三级分销是否属于传销?

三级分销模式的合法性分析—三级分销是否属于传销？

广东四时律师事务所：曾涛

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三级分销是在电子商务发展过程中出现的一种新的销售模式，其营销工具主要依附于手机微信。这种以网络虚拟平台层级式发展商户进行商品推广和销售的模式，其出现和繁荣不断地引发出公众对与这种模式的合法性的质疑。讨论三级分销模式的合法性，不可避免的一个问题就是：三级分销是否属于传销？依据我国法律法规，传销是一种违法行为，组织、领导传销活动更是一种犯罪行为，因此，若是三级分销在实质上属于传销，那么实行三级分销行为或组织、领导三级分销活动便面临巨大的法律风险。为探讨三级分销模式的合法性，我们需要厘清三级分销和传销行为的概念，通过对两种行为的辨析进而得出结论。

一、三级分销和传销的概念

三级分销，指的是品牌商可以发展三级分销商，每一级分销商均可以往下再发展两级分销商。三级分销包括三层含义：1：谁卖出谁拿销售佣金，无论分销商等级产品销售佣金比例一致。分销商可以无限裂变，但是无论哪级分销商销售佣金都是一致的。2：每一个分销商的下级卖出商品，上级分销商可以拿到推广佣金。推广佣金最多三级。3：分销等级是三级，由于销售产生关系的最多只有三级。每个人都可能成为推广中的一级分销商，拿一级推广佣金。

三级分销的运行机制为末尾三级返佣机制，即能带来购买行为的分销为一级分销商，是直接产生利益的分销商，如果将其记做分销商F ，F 的上一级分销商E 为二级分销商，同理，D 为三级分销商。商家发展了N 个分销商，客户Z 从分销商F 那里购买了商品，那么F 获得一级佣金，E 获得二级佣金，D 获得三级佣金，D 前面的分销商C 、B 、A 就与此没有关系，也就无法获得佣金。

传销的概念又可分为行政法上的概念和刑法上的概念。

行政法上的传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。具体来说包括以下三种行为：①组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益），牟取非法利益的；②组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；③组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他

人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。（国务院《禁止传销条例》）

刑法上的传销，是指以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的活动。（《刑法》第224条之一）

二、三级分销和传销的特征

三级分销的特征：是互联网时代背景下传统经营活动的延伸，实质上仍属于产品或服务的销售行为。首先，三级分销模式始终是围绕着产品或服务而展开的一系列市场营销活动；其次，三级分销的参与者获得收益取决于产品或服务的销售业绩，与等级无关，并非靠下线的增加获取收益；最后，三级分销的营销推广模式多样，大多利用互联网和新媒体进行，有别于依靠上线发展下线的一级级传销模式。

传销的特征：以获取非法利益为目的，主要通过发展下线的方式获得收益、扰乱市场秩序。从我国行政法规和刑法中对传销行为的定义来看，传销活动大多依靠上线发展下线、收取高额费用的方式进行，即使某些传销行为掺杂了产品或服务交易的情形（如认购商品、以下线销售业绩计算报酬），其主要行为模式仍不是单纯的产品或服务的交易，其盈利结果仍是依靠上线发展下线、以威胁或诱骗等方法收取费用达成，这也是其非法利益来源所在。事实上，部分传销活动中所销售的产品，也是有别于三级分销中的产品的。传销活动中的产品，多表现为三无产品，原因就在于产品的销售并不是传销行为所获利益的来源，其销售的产品充其量只是发展下线、获取非法利益的工具而已。而三级分销模式中的产品，则表现为合法合格的产品，生产企业具有合法的资质，产品亦具有完整的产业链。

三、三级分销不属于传销

首先，三级分销交易的是实际产品，以销售产品为获利来源。三级分销虽是 利用互联网及新媒体、采用分层提取利润的方式进行，但其本质仍是进行实体产品的销售，只是在销售渠道和模式、利润分配方式上进行了创新，实际上还是属于市场经济条件下的产品销售，这与传统的厂家发展省级代理、省级发展市级代理、市级发展县级代理、县级代理发展经销商的销售模式并无实质区别。

其次，三级分销没有以牟取非法利益为目的。主观目的是区分合法与非法的重要因素，传销通过诱骗、威胁等方式不断发展下线获益，其客观上的诱骗、威胁行为也能反映其牟取非法利益的主观目的。而三级分销属于正常的产品销售活动，不具有非法牟取利益的目的，其获取的利益只是正常的商业利润。

最后，三级分销并不会扰乱市场秩序。刑法将组织、领导传销活动罪规定在

“扰乱市场秩序罪”一节，说明该种行为具有扰乱市场秩序的危险。相比而言，三级分销模式只是在传统的销售渠道和模式、利润分配方式上进行创新，属于合理的营销策略的一种，不具有扰乱市场秩序的危险，反而会促进市场经济的繁荣。

综上所述，三级分销模式不属于传销，具有合法性。这一结论也是与最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第二款的精神相符合的，该款规定：以销售为目的，以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。据此可见，销售实际产品、以销售获利而不是以牟取非法利益为目的、不存在扰乱市场秩序危险的三级分销模式是具有合法性的。值得注意的是，为规避可能存在的法律风险，企业在三级分销模式的宣传资料上，仍需尽量避免通过夸大收益效果的方式诱导他人加入销售层级，如使用“无限利润”、“躺着赚钱”、“一本万利”等字眼。